Il Parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso dell’ANAC

Il 14 settembre 2016 è stato pubblicato il parere del Consiglio di Stato (Comm. Spec., Adunanza del 30 agosto 2016, parere n. 1920) sullo schema di regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso dell'ANAC che sarà adottato per disciplinare il procedimento previsto ai sensi dell'art. 211, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Il suddetto provvedimento sostituirà i vigenti regolamenti adottati ai sensi dell'art. 6, comma 6, lett. n), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 dando vita ad un nuovo procedimento di precontenzioso sostanzialmente riconducibile – ad avviso del Consiglio di Stato – nella categoria delle ADR seppur «con indiscutibili tratti di specialità» e finalizzato a risolvere le questioni (e non solo le controversie come indicato in alcuni articoli dello schema) che dovessero insorgere nel corso delle procedure per l'aggiudicazione dei contratti pubblici.

Dato il brevissimo termine per la conclusione del procedimento (30 giorni dalla presentazione dell'istanza), la disciplina regolamentare tende a contrarre al minimo sia l'istruttoria che le garanzie di partecipazione che tuttavia – avverte il Consiglio di Stato – non possono essere «ridotte al di sotto dello standard minimo, che è quello della legge sul procedimento amministrativo».

La principale novità prevista dall'art. 211 del nuovo Codice consiste nella possibilità fornita alle parti di manifestare la volontà di vincolarsi a quanto viene stabilito dall'ANAC all'esito del procedimento, sia presentando un'istanza congiunta (art. 4 dello schema), sia aderendo, entro 10 giorni dalla ricezione, all'istanza presentata dalla parte singolarmente (art. 3 dello schema).

Il procedimento termina con l'adozione di un atto amministrativo (parere) che, solo se dotato di efficacia vincolante (in ragione della volontà espressamente manifestata dalle parti) sarà impugnabile in sede giurisdizionale secondo la disciplina dell'art. 120 c.p.a.

Sebbene la questione esulasse dall'oggetto della disciplina esaminata, il Consiglio di Stato non ha mancato, in una prospettiva de iure condendo, di rilevare diverse criticità proprie dello stesso art. 211, comma 1.

Dal tenore letterale della suddetta disposizione la Commissione ricava che il parere di precontenzioso vincolerà unicamente chi abbia espresso una volontà in tal senso, mentre le altre parti saranno libere di eccepirne l'inefficacia nei loro confronti. Ne consegue che la parte che non si sia “vincolata” e che volesse rimanere estranea al precontenzioso o all'eventuale successivo contenzioso determinato dall'impugnazione del parere, resterà «pur sempre pregiudicata dal provvedimento adottato sulla base di tale parere, ragion per cui dovrà impugnarlo, ciò dando luogo a un problematico rapporto tra i due giudizi».

Ulteriore criticità, evidenziata dal Consiglio di Stato, risiede nella “stabilità” della manifestazione di volontà della parte istante che, se unilaterale, sembrerebbe consentire un “ripensamento” differenziandosi significativamente rispetto alle manifestazioni di volontà tipiche dei procedimenti arbitrali (compromesso, clausola compromissoria, convenzione di arbitrato in materia non contrattuale).

Lo schema inoltre – critica la Commissione speciale – non individua una disciplina generale applicabile al procedimento (termini, rapporti con la tutela giurisdizionale, inammissibilità e improcedibilità, revocazione, etc.) cui fare rinvio per quanto «non espressamente previsto dallo stesso regolamento», e – si avverte – «la ratio dell'istituto induce ad escludere l'estensione di forme tipiche del processo».

Il Consiglio di Stato ha peraltro evidenziato la necessità che l'ANAC adotti una ulteriore e specifica disciplina regolamentare di tipo organizzativo che, tenendo conto e rispettando il diritto delle parti ad attivare gli strumenti di tutela, delimiti i presupposti e individui i procedimenti per l'esercizio del potere di “raccomandazione” nei confronti delle stazioni appaltanti ad azionare l'autotutela, attribuito all'ANAC dal secondo comma dell'art. 211.

Viene infatti precisato che, sebbene il rapporto “naturale” tra il procedimento previsto dal primo comma e il potere attribuito all'ANAC dal secondo comma dell'art. 211 “è di alternatività” è tuttavia «possibile che le due procedure si intreccino, come si evince dalla previsione di cui all'art. 6, comma 2, lett. e) del regolamento, che sancisce l'inammissibilità delle istanze di precontenzioso “interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l'Autorità”. Né può escludersi che l'ANAC usi il potere di raccomandazione a seguito del precontenzioso».