Sanzione per offerta incompleta anche per il concorrente che non si avvalga del soccorso istruttorio?

La sentenza riguarda l'applicabilità della sanzione di cui all'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 nel caso in cui un concorrente, reso edotto dell'incompletezza o dell'irregolarità della documentazione prodotta, decida di ritirarsi dalla competizione non avvalendosi del soccorso istruttorio.

La disciplina di cui al combinato disposto degli art. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, lascia qualche dubbio al riguardo. L'art. 38, comma 2-bis prescriveva che «La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria» e il successivo art. 46, comma 1-ter specificava che «Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».

Non appare pertanto chiaro se l'applicazione della sanzione fosse da ricollegare all'incompletezza documentale tout court, oppure se fosse un “prezzo” da pagare nella sola ipotesi in cui il soggetto intendesse regolarizzare la propria offerta per proseguire nella procedura.

Sulla questione è intervenuta l'ANAC che con propria determinazione dell'8 gennaio 2015, n. 1 “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell'art. 38, comma 2-bis e dell'art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163” affermando che la stazione appaltante non deve procedere all'incameramento della cauzione nel caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio (punto 1.2).

In giurisprudenza, però, si sono registrate alcune pronunce di segno contrario a tale orientamento. Infatti, è stato sostenuto che tale sanzione vada applicata non soltanto quando il concorrente decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell'ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara (TAR Abruzzo, L'Aquila, 25 novembre 2015, n. 784).

In senso sostanzialmente analogo si è espressa anche la sentenza di primo grado annullata in appello con la sentenza in commento, secondo la quale la volontà del legislatore sarebbe quella di ricollegare l'effetto sanzionatorio alla sola incompletezza documentale senza subordinarlo a successive valutazioni della concorrente in ordine alla persistenza di un proprio eventuale interesse a permanere in gara (TAR Emilia Romagna, Parma, 29 febbraio 2016, n. 66).

La questione è stata risolta dall'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 laddove si prevede che «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione». Quindi, per le nuove procedure di gara assoggettate a tale disciplina nulla questio: detta sanzione sarà applicata solamente a carico del concorrente che, avendo omesso la produzione integrale della documentazione richiesta, intenda avvalersi della possibilità di integrarla per proseguire nella gara.

Qualche dubbio invece permane per le gare assoggettate alla vecchia normativa in merito alle quali va chiarito se il nuovo inciso inserito nell'art. 83 comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 abbia carattere innovativo rispetto alla previgente disciplina (nel senso che la modifica) o al contrario carattere interpretativo (nel senso che ne specifica la corretta interpretazione in un'ottica di continuità).

La sentenza in commento propende per la seconda di queste due soluzioni pur consapevole di un proprio precedente difforme (Cons. St., Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667). Il Collegio ritiene che, nonostante la portata apparentemente innovativa, la disposizione in esame abbia carattere interpretativo e consenta, quindi, di orientare una corretta esegesi in merito alla portata e il contenuto della disciplina pregressa. A sostegno di tale impostazione vengono addotte due distinte ragioni: 1) l'identità della disposizione rispetto alla precedente formulazione, con eccezione del solo inciso virgolettato (che quindi andrebbe ad interpretare più che a modificare la disposizione previgente rimasta per il resto inalterata); 2) il citato pare dell'ANAC che pure propende per l'esclusione dell'applicazione della sanzione in assenza di richiesta di ammissione alla gara.

Viene, infine, rimarcato come la soluzione prescelta sia in linea con il principio di proporzionalità, in quanto evita l'applicazione di una misura volta a colpire, anche in assenza di colpa, una mera condotta violativa di obblighi formali e documentali.