Il ricorso all'istituto all'avvalimento è generalizzato ma non è escluso che, a talune condizioni, esso possa essere limitato dalla Stazione appaltante

Gli artt. 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, direttiva 2004/18, letti in combinato disposto con l'art. 44, paragrafo 2, di tale direttiva, devono essere interpretati nel senso che:

- riconoscono il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all'amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l'offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto;

- non è escluso che l'esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell'oggetto dell'appalto in questione e delle finalità dello stesso. È quanto avviene, in particolare, quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all'esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all'offerente, di modo che quest'ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione di tale appalto.

L'art. 48, paragrafi 2 e 3, direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto dell'oggetto di un determinato appalto e delle finalità dello stesso, l'amministrazione aggiudicatrice può, in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell'appalto, indicare espressamente nel bando di gara o nel capitolato d'oneri regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché tali regole siano attinenti e proporzionate all'oggetto e alle finalità di detto appalto.

La vicenda trae origine da una procedura indetta dall'amministrazione per i servizi di nettezza urbana della città di Varsavia per l'aggiudicazione di un appalto pubblico relativo a servizi di pulizia meccanica multifunzionale delle strade della città nella stagione invernale ed estiva.

La pulizia invernale oggetto di tale appalto consiste essenzialmente nella prevenzione e nell'eliminazione degli strati di ghiaccio mediante lo spargimento di prodotti antigelo e l'utilizzo di spazzaneve sulle carreggiate di talune categorie di strade, mentre la pulizia estiva consiste nello spazzare e lavare con acqua le carreggiate.

Alla procedura prendeva parte anche un'impresa che, per la dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici ai fini della partecipazione alla gara, in primo luogo faceva valere alcuni servizi pregressi svolti in proprio e in secondo luogo allegava alla propria offerta un impegno di un'altra società che le avrebbe messo a disposizione le proprie capacità.

In sede di verifica del possesso dei requisiti, l'amministrazione riteneva che le conoscenze e l'esperienza della società ausiliaria non potessero essere messe a disposizione in assenza di una partecipazione personale ed effettiva di tale società alla realizzazione dell'appalto in questione e, dopo un articolato contraddittorio procedimentale, escludeva la concorrente dalla procedura.

Fra le altre questioni sottoposte al suo scrutinio, la Corte era chiamata a precisare le condizioni che devono essere rispettate affinché un operatore economico possa fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per partecipare alla procedure di gara e a chiarire le modalità secondo cui deve realizzarsi la messa a disposizione delle risorse necessarie da parte di tali soggetti e, quindi, l'eventuale partecipazione degli stessi all'esecuzione dell'appalto di cui trattasi.

Inoltre, alla Corte era stato chiesto di chiarire se l'amministrazione aggiudicatrice possa indicare espressamente, nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti.

Nell'inquadrare le questioni sottoposte al proprio scrutinio, la Corte ha innanzitutto ribadito alcuni principi fondamentali operanti in materia, chiarendo che sebbene l'offerente sia libero di stabilire vincoli con i soggetti sulle cui capacità fa affidamento e di scegliere la natura giuridica di tali vincoli, egli è comunque tenuto a dimostrare che, in sede di esecuzione del contratto, avrà effettiva disponibilità dei mezzi di tali soggetti.

Da ciò come noto deriva – quale ineludibile corollario – che un offerente non può far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare su di un piano meramente formale le condizioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice.

Rispetto a tali capisaldi dell'istituto dell'avvalimento, la Corte ha ulteriormente sviluppato anche altri principi particolarmente importanti.

In particolare, ha precisato che il ricorso all'istituto dell'avvalimento può essere limitato in casi eccezionali.

Infatti, quanto alle ipotesi di avvalimento plurimo e frazionato, la Corte ha chiarito come non possa escludersi l'esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si può ottenere associando capacità inferiori di più operatori. In un'ipotesi del genere l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all'oggetto dell'appalto interessato.

Parimenti, prosegue la Corte, non si può escludere che, in circostanze particolari, tenuto conto della natura e degli obiettivi di un determinato appalto, le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all'esecuzione di un determinato appalto, non siano trasmissibili all'offerente: di talché, in tali ipotesi, l'offerente può fare affidamento su dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione dell'appalto in questione.

La Corte ha svolto considerazioni di interesse anche quanto alle concrete modalità con cui il rapporto di avvalimento può trovare attuazione.

In linea di principio, l'amministrazione aggiudicatrice non può imporre condizioni che possano ostacolare l'esercizio del diritto degli operatori di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, in particolare indicando in anticipo le modalità concrete secondo cui le capacità di tali altri soggetti possono essere invocate: del resto, è noto che nella prassi risulta difficile per l'operatore economico prevedere ex ante tutti i possibili scenari di utilizzo delle capacità di altri soggetti.

Ciò posto in linea generale, i Giudici europei hanno chiarito che, tenuto conto dell'oggetto e delle finalità sottese all'appalto, in circostanze particolari l'esercizio di tale diritto può essere limitato: in simili circostanze, non è da escludere a priori che l'amministrazione aggiudicatrice, ai fini della corretta esecuzione dell'appalto di cui trattasi, possa indicare espressamente, nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, regole precise che consentano ad un operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti.

Tuttavia, per la possibile restrizione alla partecipazione che ciò può comportare, il principio di trasparenza impone che quando l'amministrazione aggiudicatrice decide di fare ricorso ad una tale possibilità è tenuta ad assicurarsi che le regole che stabilisce siano connesse e proporzionate all'oggetto e alle finalità di detto appalto.

La sentenza assume rilievo perché, oltre a ribadire principi assai noti, ha focalizzato anche alcune sfumature che restano solitamente in ombra negli approcci tradizionali.

Sotto questo profilo, particolarmente interessante è la precisazione per cui limitazione al ricorso all'avvalimento possono essere previste dalla stessa amministrazione (e non in sede di scelta legislativa, come accaduto ad esempio per il requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali) a fronte di circostanze così particolari in cui non è sufficiente la messa a disposizione delle risorse a garanzia del regime di responsabilità solidale, trattandosi di capacità tecniche che per loro natura sono intrasmissibili: «in simili circostanze, l'offerente può fare affidamento su dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione dell'appalto in questione».