Rito super-speciale: si applica solo in presenza di una “netta” separazione tra fase di ammissione e di aggiudicazione della gara

All'esito di una gara, indetta dall'Acquedotto Pugliese s.p.a. (di seguito anche AQP), per l'affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva di alcuni servizi di depurazione, una società impugnava con un unico ricorso (i) l'aggiudicazione (ii) la coeva Determina «con la quale sono stati approvati i verbali della Commissione di gara» e (iii) «ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale», chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia in sede cautelare.

AQP eccepiva l'inammissibilità del ricorso «per avere la ricorrente cumulato le domande avverso due segmenti concorsuali soggetti a riti processuali diversi: il primo avverso l'ammissione alla gara del RTP aggiudicatario, assoggettato alle previsioni di cui al comma 6-bis dell'art. 120 c.p.a. e il secondo avverso il provvedimento di aggiudicazione, regolato dal rito speciale di cui all'art. 120 c.p.a., oltre a sostenere l'infondatezza nel merito del ricorso».

Durante l'udienza di trattazione dell'istanza cautelare, AQP, «sollecitata sul punto dal Presidente del Collegio», precisava tuttavia che non vi era stata alcuna pubblicazione o comunicazione specifica degli atti di ammissione/ esclusione della gara e dei verbali della Commissione precedente alla fase di aggiudicazione. Nella stessa udienza, come si apprende dalla sentenza, la difesa del controinteressato dischiarava di rinunciare all'eccezione di tardività del ricorso, a cui invece non rinunciava AQP.

Nella sentenza adottata in forma semplificata all'esito della Camera di Consiglio, il TAR ha tuttavia escluso l'applicabilità alla fattispecie dell'invocato art. 120 comma 2-bis c.p.a., (che contempla un rito super-speciale per le esclusioni e le ammissioni dalle gare «[…]all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico professionali[…]») proprio in quanto, come confermato da AQP in udienza, la stazione appaltante «non ha rispettato, nella specie, le forme di pubblicità idonee a garantire l'immediata conoscenza degli atti relativi all'ammissione/esclusione, prima, ed aggiudicazione, poi, previste, in particolare, agli artt. 29 e 76 del nuovo codice del contratti», con la conseguenza che «non si individua una netta distinzione tra fase di ammissioni/esclusioni e fase di aggiudicazione».

Il Collegio ha poi richiamato un proprio precedente (TAR Puglia, Bari, sez. III, 5 aprile 2017, n. 340) in cui è stato escluso che, in difetto dalla comunicazione (ex art. 76 comma 3 del Codice) del provvedimento sulle esclusioni e ammissioni possa decorrere il termine per impugnare il suddetto provvedimento. Nel suddetto precedente il Collegio aveva valorizzato un passaggio della sentenza del Cons. St., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4994 in cui, seppur con riferimento al diverso profilo del regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali, era stato efficacemente sottolineato che il rito super-speciale «in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l'onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito».

La suddetta interpretazione, ha aggiunto il TAR, trova conferma anche sulla base di un'interpretazione strettamente letterale, «giacché l'art. 120 comma 2-bis c.p.a. fa espresso riferimento all'adozione di “successivi atti”, rispetto al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa, all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali […]». In difetto di una netta separazione tra le fasi di gara, pertanto «le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all'usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a.».

Tale assunto, ha precisato il Collegio, trova inoltre ulteriore conferma anche nella recente ordinanza del Cons. St., sez. V, 14 marzo 2017, n. 1059, nel passaggio in cui ha affermato che «la novella all'art. 120 c.p.a. disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda».

A tali “dirimenti” considerazioni, ha aggiunto infine la sentenza, si affianca l'ulteriore argomento in base al quale gli eventuali dubbi in merito all'applicazione delle nuove regole processuali devono «essere risolti preferendo l'opzione ermeneutica meno sfavorevole per l'esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24 e 113)» (Cons Stato sent. n. 4994 del 2016, cit.).

Il Collegio ha dunque applicato al caso in esame «l'unico rito, già “speciale”, disciplinato dall'art.120 c.p.a.» sottolineando che la definizione della controversia in forma semplificata all'esito dell'udienza fissata per la trattazione dell'istanza cautelare, «contribuisca, pur in applicazione dell'unico rito speciale di cui all'art. 120 c.p.a., alla rapida costituzione di certezze giuridiche sulla procedura di gara, nel rispetto delle esigenze che hanno indotto il legislatore a riformare il Codice degli appalti».