Art. 68 d.lgs. n. 163 del 2006 ed impugnazione del bando e del capitolato tecnico

L'appellante ha partecipato ad una gara a procedura aperta per la fornitura di tomografi computerizzati, aventi requisiti minimi di potenza utile nominale non inferiore a 60 Kw e di corrente massima in uso clinico non inferiore a 500. Il bando non recava la clausola di equivalenza. Nel silenzio della lex specialis l'appellante chiedeva preliminarmente chiarimenti alla stazione appaltante circa la possibilità di fornire apparecchi che potessero considerarsi funzionalmente equivalenti rispetto a quelli previsti dal bando di gara e dal capitolato tecnico.

La risposta negativa a tale quesito da parte della stazione appaltante non dissuadeva l'appellante dal partecipare alla gara, partecipazione che poi si risolveva in una prevedibile esclusione. Proposto ricorso dinanzi al TAR competente la concorrente esclusa impugnava il riscontro ai richiesti chiarimenti deducendo sostanzialmente la violazione dell'art. 68 d.lgs. n. 163 del 2006. La stazione appaltante, di contro, eccepiva la tardività dell'impugnazione delle clausole del bando relative alle caratteristiche di prodotto richieste.

Con sentenza in forma semplificata il Tar accoglieva quest'ultima censura dichiarando inammissibile il ricorso per tardività dell'impugnazione della clausola recante la previsione dei requisiti minimi del prodotto, prescritti a pena di esclusione.

Il Consiglio di Stato, investito della controversia, con la sentenza in commento conferma la sentenza gravata, ma con diversa motivazione. Il Giudice d'appello, infatti, censura la scelta del Tar di dichiarare la tardività dell'impugnazione sulla scorta proprio di quanto afferma l'art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006. Esso dispone che «Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lett. a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche». Il ragionamento dei Giudici d'appello si appunta proprio sulla lettera di tale previsione nella misura in cui viene chiarito come sia evidente che il concorrente, qualora offra un prodotto (allegando la sua equivalenza rispetto ai requisiti prescritti dalla lex specialis) non è tenuto all'immediata impugnazione del bando e del capitolato tecnico. In tal caso Il Consiglio di stato afferma che il ricorrente non può nemmeno vantare un interesse all'annullamento della lex specialis di gara, in quanto essa non può assumere valore preclusivo rispetto alla partecipazione alla gara e all'esame dell'offerta.

A fortiori, ricorda il Consiglio di Stato che l'appellante ha tempestivamente gravato la nota di riscontro ai chiarimenti richiesti che (pur non avendo valenza provvedimentale di esclusione preventiva) risulta con ogni evidenza illegittima, perché emanata in violazione dell'art. 68 codice 2006, dovendosi rinviare alle determinazioni della competente commissione la valutazione in concreto dell'equivalenza.

Ed è proprio sulla base del giudizio del verificatore, che ha accertato la non equivalenza funzionale degli apparecchi proposti dalla concorrente con quelli individuati dalla stazione appaltante, che il Collegio ha rigettato l'appello confermando, con diversa motivazione, la sentenza gravata.