Preavviso di ricorso (art. 243-bis, d.lgs. n. 163 del 2006), strumenti di tutela (art. 30 cod. proc. amm.) e ordinaria diligenza (art. 1227 c.c.)

20 Luglio 2016

In caso di azione risarcitoria autonoma, quanto alla condotta positiva richiesta al danneggiato per assolvere l'onere di ordinaria diligenza ex art. 1227, comma 2, c.c. («Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza») va considerato, da una parte, il mero sollecito dell'esercizio del potere di autotutela da parte dell'intimata amministrazione attraverso la notifica del preavviso di ricorso ex art. 243–bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (che rientra negli “strumenti di tutela” di cui all'art. 30, comma 3, cod. proc. amm.) e, dall'altra, l'omessa proposizione di un'azione giudiziale di annullamento avverso l'atto amministrativo ritenuto illegittimo (che costituisce elemento da valutare ai fini della riduzione del quantum risarcibile).
Massima

In caso di azione risarcitoria autonoma, quanto alla condotta positiva richiesta al danneggiato per assolvere l'onere di ordinaria diligenza ex art. 1227, comma 2, c.c. («Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza») va considerato, da una parte, il mero sollecito dell'esercizio del potere di autotutela da parte dell'intimata amministrazione attraverso la notifica del preavviso di ricorso ex art. 243bis,d.lgs. n. 163 del 2006 (che rientra negli “strumenti di tutela” di cui all'art. 30, comma 3, cod. proc. amm.) e, dall'altra, l'omessa proposizione di un'azione giudiziale di annullamento avverso l'atto amministrativo ritenuto illegittimo (che costituisce elemento da valutare ai fini della riduzione del quantum risarcibile).

Il caso

Nel caso di specie, l'istante aveva partecipato in A.T.I. alla procedura aperta indetta da una stazione appaltante per l'affidamento dell'appalto misto di lavori e servizi di messa in sicurezza della Regio VIII – Pompei Scavi; all'esito della selezione concorsuale il ricorrente risultava classificatosi primo; con successivo provvedimento, tuttavia, l'amministrazione ne disponeva l'esclusione dalla competizione, a causa dell'asserita mancanza di alcuni requisiti previsti dal Disciplinare di gara; l'appalto, pertanto, veniva aggiudicato al concorrente secondo in graduatoria. L'operatore escluso proponeva ricorso al TAR Campania, Napoli, esperendo un'azione risarcitoria autonoma, previa declaratoria di illegittimità del provvedimento di esclusione ed aggiudicazione in favore del controinteressato per violazione del soccorso istruttorio, in quanto la stazione appaltante non avrebbe consentito al ricorrente di produrre documentazione con la quale si sarebbe dimostrato il possesso del requisito speciale, nella fase di verifica di cui all'art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006. La sentenza TAR Campania, Napoli, 7 luglio 2016, n. 3474 ha stabilito, in conformità alla storica decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 23 marzo 2011, che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela riconosciuti dall'ordinamento, nel caso di specie la mancata proposizione del ricorso, costituisce, nell'ambito del comportamento complessivo delle parti, un elemento valutabile alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini della esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza di cui all'art. 1227 c.c. e, pertanto, in sede di merito sulla valutazione della sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile ha considerato tale circostanza ai fini della riduzione del quantum risarcibile, che trova ulteriore giustificazione anche in un'altra considerazione. Il Tribunale, infatti, non manca di rilevare come, per un giudizio parallelo a quello in esame ed avente ad oggetto l'impugnazione del provvedimento di esclusione dalla procedura relativa alla Regio VII, il medesimo ricorrente aveva ottenuto dallo stesso Tribunale sia una pronuncia favorevole in merito alla domanda cautelare (TAR Campania, Napoli, ordinanza 28 maggio 2014, n. 881) sia l'accoglimento del ricorso (TAR Campania, Napoli, sentenza del 14 novembre 2014, n. 5950) con annullamento del provvedimento di esclusione dell'istante e del conseguente atto di aggiudicazione in favore di altro concorrente. Pertanto, considerata la favorevole delibazione del ricorso proposto in relazione alla procedura di gara attinente alla Regio VII, era ragionevole, secondo il TAR, presumere che anche un'eventuale impugnativa giurisdizionale nel caso che ci occupa, dato il precedente in analoga fattispecie, avrebbe avuto esito positivo per il ricorrente, il quale avrebbe così conseguito l'anelato bene della vita, seppure in parte, ovverosia almeno il subingresso nel rapporto contrattuale. In definitiva la mancata proposizione della domanda impugnatoria e la probabile definizione positiva della stessa giustificano, secondo il TAR, un abbattimento del quantum risarcibile. Il lucro cessante, infatti, è stato equitativamente determinato nel 3% dell'offerta economica del ricorrente, a fronte di una richiesta del 10%; il danno curriculare riportato dall'impresa a causa del mancato arricchimento del proprio curriculum professionale con connesso pregiudizio della capacità della stessa di competere sul mercato, invece, è stato liquidato equitativamente nel 2% dell'importo offerto in sede di gara, a fronte di una richiesta del 5%. In definitiva, il Collegio si è conformato al condiviso orientamento giurisprudenziale per cui, anche se la domanda risarcitoria è proponibile in via autonoma, il giudice amministrativo deve tener conto, nel merito, dell'imputabilità, alla condotta colpevole del danneggiato, della mancata proposizione di una domanda giudiziale di annullamento di un atto illegittimo e colposamente causativo di danno ingiusto.

D'altro canto, tuttavia, il TAR ha preso atto che, nel caso di specie, il ricorrente, anche se non ha proposto un autonomo ricorso per l'annullamento del provvedimento ritenuto illegittimo, ha comunque notificato il preavviso di ricorso ex art. 243-bis, d.lgs. 163 del 2006 ed ha avanzato istanza di annullamento in autotutela, con ciò tenendo un comportamento diligente. Pertanto, ha stabilito che il preavviso di ricorso di cui all'art. 243-bis, d.lgs. 163 del 2006 rientra negli “strumenti di tutela” di cui all'art. 30, comma 3, cod. proc. amm.

La questione

La questione giuridica sottesa al caso di specie riguarda la possibilità di considerare il preavviso di ricorso ex art. 243-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 nell'ambito degli “strumenti di tutela” di cui all'art. 30, comma 3, cod. proc. amm., in particolare se la notifica del preavviso di ricorso alla stazione appaltante costituisca condotta attiva del danneggiato valutabile alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza.

Le soluzioni giuridiche

La sentenza TAR Campania, Napoli, 7 luglio 2016, n. 3474 ha statuito che attraverso l'istanza volta a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela da parte dell'amministrazione appaltante, il ricorrente ha dimostrato di aver fatto uso della normale diligenza per circoscrivere l'incidenza negativa dell'evento pregiudizievole sul proprio patrimonio, assolvendo all'onere di cui all'art. 1227 c.c.; conseguentemente, il Tribunale ha accolto la domanda risarcitoria autonoma, seppur con un abbattimento del quantum in ragione della mancata proposizione del ricorso e ciò ai sensi dell'art. 30, comma 3, c.p.c., secondo cui «nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti […]». Com'è noto, in virtù della soluzione compromissoria dell'annosa questione della “pregiudiziale amministrativa” contenuta nell'art. 30 cod. proc. amm., è stata sancita la possibilità di proporre autonoma azione di risarcimento del danno. Ciononostante, e anche dopo la storica pronunzia Cons. St., Adunanza Plenaria, n. 3 del 23 marzo 2011, ancora con la sentenza Cons. St., Sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983 (la cui vicenda era, per vero, regolata ratione temporis dalle norme precedenti al Codice del processo amministrativo, ma comunque facendo ricorso alla teoria del danno evitabile e al principio generale di cui all'art. 1227 c.c.), si riteneva che il danneggiato da un atto amministrativo illegittimo, per richiedere il risarcimento dei danni, aveva l'onere di attivarsi tempestivamente fino a domandarne l'annullamento giudiziale. In altre parole, non bastavano l'invito e la segnalazione all'amministrazione sull'ingiustizia dei danni che l'atto avrebbe causato per integrare un comportamento attivo di ordinaria diligenza; né bastava esperire un rimedio amministrativo interno, come un ricorso gerarchico. Occorreva, invece, una vera e propria domanda di giustizia, e cioè che l'interessato si spingesse al rimedio giustiziale disponibile contro l'atto amministrativo illegittimo per ottenerne l'annullamento e dunque la cessazione della produzione degli effetti dannosi. Secondo tale rigoroso e restrittivo orientamento giurisprudenziale, il risarcimento del danno non era dovuto dalla pubblica amministrazione in caso di mancata impugnazione dell'atto illegittimo foriero di danno (in tal senso cfr. anche sent. Cons. St., Sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6908; Cons. St., Sez. IV, 3 maggio 2005, n. 2136; Cons. St., Sez. VI, 19 giugno 2008, n. 3059; Cons. St., Sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5183, secondo cui non spetta il risarcimento del danno quando derivi da un provvedimento amministrativo riguardante un terzo ed il ricorrente non si sia attivato impugnandolo tempestivamente; Cons. St., Sez. VI, 21 aprile 2009, n. 2436). Nella condotta positiva richiesta al danneggiato per tenere l'ordinaria diligenza ex art. 1227c.c. rientrava anche l'onere di un'azione giudiziale di annullamento avverso quell'atto amministrativo, con la conseguenza che si doveva escludere la responsabilità dell'amministrazione, nell'ipotesi in cui emergesse che il danno sarebbe stato contenuto o evitato attraverso la diligente cura, anche giudiziale, delle posizioni del danneggiato.

Di recente, la sentenza TAR Lazio, Roma, 5 aprile 2016, n. 4105, ha sancito, sul punto, che l'art. 30, comma 3, secondo periodo, cod. proc. amm., pur non richiamando esplicitamente il disposto dell'art.1227, comma 2, c.c., prevede che la mancata attivazione degli strumenti di tutela consentiti dall'ordinamento rappresenta, nell'ambito del comportamento complessivo tenuto dalle parti, elemento valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza. E ciò in una logica che considera l'omessa impugnazione non più come preclusione di rito ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile. Sulla base di una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di autoresponsabilità, l'art. 30 cod. proc. amm. ha stabilito la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di un comportamento, attivo od omissivo, contrario al principio di buona fede e al parametro della diligenza, che comporti la produzione di danni che diversamente sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile, imperniato sulla probabilità relativa, recide, totalmente o parzialmente, il nesso causale che ex art. 1223 c.c. deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili. Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante causale, dell'omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità dei danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di normale utilizzazione dello strumento di tutela specifica previsto dall'ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo per evitare il permanere di effetti dannosi. Inoltre, secondo il TAR Lazio, Roma, il generale riferimento ai mezzi di tutela e al comportamento complessivo delle parti permette di valutare l'ipotetica incidenza eziologica non solo dell'omessa impugnazione del provvedimento dannoso ma anche della mancata attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali i ricorsi amministrativi e l'assunzione di atti di iniziativa finalizzati a provvedimenti adottati in autotutela, tra cui, certamente, rientra anche il preavviso di ricorso ex art. 243-bis, d.lgs. 163 del 2006.

Osservazioni

Nella sentenza in commento il giudice ha operato un corretto bilanciamento tra gli interessi in gioco e, nel determinare il risarcimento, ha valutato tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti, come previsto dall'art. 30, comma 3, cod. proc. amm. La decisione di considerare la notifica del preavviso di ricorso ex art. 243-bis, d.lgs. 163 del 2006 come elemento valutabile ai fini dell'ordinaria diligenza è pienamente condivisibile in quanto, dal punto di vista pratico, non onera l'impresa degli ulteriori costi derivanti dalla proposizione del ricorso, sebbene la mancata impugnativa giurisdizionale venga comunque valutata per l'abbattimento del quantum risarcibile.