Sussistenza della giurisdizione amministrativa nella fase intercorrente tra l'aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto

Il Consiglio di Stato ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa in ordine alla controversia sulla legittimità di atti e comportamenti – nella specie suscettibili di incidere negativamente sull'interesse legittimo del secondo classificato al subentro nella aggiudicazione dell'appalto o nella effettuazione di una nuova procedura – assunti dalla stazione appaltante nella fase intercorrente tra l'aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto.

In proposito, la Sezione evidenzia che – esclusa dall'art. 11, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis applicabile (ma lo stesso deve ritenersi valere sotto l'attuale vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016), l'idoneità dell'atto di aggiudicazione ad instaurare una relazione negoziale tra stazione appaltante e privato aggiudicatario, la quale sorge solo per effetto della stipulazione – l'aggiudicazione ha esclusivamente natura di provvedimento amministrativo ampliativo della sfera soggettiva del destinatario che, per effetto della stessa, così come diviene titolare di un interesse legittimo oppositivo alla sua conservazione, diviene al contempo titolare di un interesse legittimo pretensivo alla stipulazione del contratto, sicché nessuna posizione di diritto soggettivo a detta stipula può essere riconosciuta all'impresa aggiudicataria.

In tal senso, le controversie concernenti la legittimità di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti nel successivo spazio temporale compreso tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, rientrano nella giurisdizione amministrativa, perché attengono all'esercizio di potestà amministrativa sottoposta a norme di carattere pubblicistico, a fronte della quale la posizione giuridica dell'interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, in quanto la stazione appaltante, ancorché intervenuta l'aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipula del contratto sulla base di valide e motivate ragioni di interesse pubblico.

Nella specie, veniva indetto il procedimento d'appalto per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico per le scuole materne, primarie e secondaria di primo grado del Comune, il quale assegnava termine perentorio per la dimostrazione della disponibilità dei mezzi e degli altri requisiti dichiarati nella offerta tecnica in sede di gara, che l'aggiudicataria tuttavia non dimostrava di possedere né al concreto inizio dell'anno scolastico, né alla concessa data postergata (iniziando quindi l'esecuzione d'urgenza del servizio avvalendosi di un subappalto non autorizzato); ne conseguiva l'annullamento dell'aggiudicazione da parte del TAR a seguito dell'accoglimento del ricorso proposto dall'impresa seconda classificata.

Il Collegio, applicando i suddetti principi di diritto alla fattispecie concreta, ha peraltro chiarito che il mancato rispetto di un termine per la dimostrazione del suddetto requisito – termine perentorio ed inderogabile, e nondimeno oggetto di proroghe di dubbia legittimità, atteso che riguardava la dimostrazione di un requisito di partecipazione fissato univocamente per tutti i concorrenti, eventuali aggiudicatari – comporta l'inammissibilità di ogni documento che sia stato presentato posteriormente, anche se di pochi minuti, a tutela della trasparenza e dell'imparzialità della Pubblica Amministrazione, altrimenti compromessa da deroghe ad personam, che sarebbero difficilmente intellegibili e giustificabili.

Il Consiglio ha, inoltre, rilevato che le contestate prescrizioni di carattere tecnico (possesso degli automezzi entro la data di inizio del servizio di trasporto scolastico) condizionavano la stessa ammissibilità dell'offerta – in quanto volte a garantire il sicuro e sereno svolgimento di un servizio pubblico di rilevante interesse sociale – e non riguardavano una vicenda attinente all'esecuzione del contratto di appalto, bensì atti della stazione appaltante assunti nel corso della fase di scelta del contraente.

La Sezione ha pertanto respinto l'appello, affermando che la relativa controversia – avente ad oggetto atti e condotte serbati dalla S.A. nella fase intercorrente tra l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto – appartiene alla giurisdizione del Giudice Amministrativo.