Ipotesi di deroga al principio generale di immodificabilità della composizione del RTI

Nell'attribuire al concorrente soggettivamente complesso, costituito in forma di raggruppamento temporaneo di imprese, la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la pubblica amministrazione, l'art. 37, comma 19 CCP del 2006 (come il precedente comma 18, relativo alla perdita dei requisiti del mandatario), reca una deroga al principio di par condicio tra i partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, sancito per i raggruppamenti temporanei dal comma 9 del medesimo art. 37 per il quale «è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei (…) rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta».

Il fondamento della deroga prevista dai commi 18 e 19 rispetto al principio generale del precedente comma 9 dell'art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006, va individuato nell'esigenza di assicurare l'esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese che si è aggiudicato la commessa con la sua sostituzione con altra impresa, o l'assunzione della quota di esecuzione originariamente spettante al medesimo componente da parte degli altri. La sua operatività presuppone quindi un'esecuzione in corso e, pertanto, che la prodromica procedura di affidamento si sia conclusa.

Il principio in questione ed il conseguente divieto sancito dall'art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 di modificare la composizione del raggruppamento temporaneo opera anche nella fase di verifica di tali requisiti ex art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, posto che la verifica in questione condiziona l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e, dunque, si colloca all'interno della procedura di gara, per cui non può essere invocata l'eccezione di cui al comma 19 del medesimo art. 37 CCP.

Con specifico riguardo alla verifica dei requisiti, la relativa natura di condizione di efficacia del controllo in questione è stata affermata espressamente dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nella sentenza del 25 febbraio 2014, n. 10. Occorre precisare che al riguardo la stessa Adunanza plenaria aveva in precedenza escluso che il termine per impugnare l'aggiudicazione, atto da cui deriva la lesione degli interessi delle altre concorrenti aspiranti al contratto, decorra dalla scadenza, eventualmente successiva a quest'ultima, della fase di controllo sul possesso dei requisiti ai sensi del combinato disposto del sopra citato art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, in combinato con l'art. 48, comma 2, del medesimo Codice dei contratti pubblici (sentenza 31 luglio 2012, n. 31). Ma nella pronuncia da ultimo richiamata l'Adunanza plenaria ha anche precisato che l'esito del controllo in questione, il quale costituisce espressione di poteri ulteriori della stazione appaltante rispetto a quelli esercitati nelle fasi precedenti (in senso conforme: Cons. Stato, III, 6 giugno 2014, n. 2872; V, 27 aprile 2014, n. 2082), può eventualmente sfociare nell'emanazione di atti nuovi ed autonomamente lesivi, dai quali discende l'onere di estendere a questi l'originaria impugnazione contro l'aggiudicazione definitiva.

Nell'ambito di una procedura ristretta le modifiche alla composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese vietate sono solo quelle che avvengono nella fase di presentazione delle offerte, mentre sono ammesse modifiche o addirittura la formazione ex novo di un raggruppamento temporaneo tra imprese pre-qualificatesi singolarmente, ai sensi dell'art. 37, comma 12, d.lgs. n. 163 del 2006; tale orientamento incontra tuttavia un'eccezione alla facoltà di modifica tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte, nel senso di negarla quando questa sia preordinata a sottrarsi alle norme sui requisiti di partecipazione alle gare (in questo senso, ex multis: Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 888; VI, 16 febbraio 2010, n. 842). Anche in questo caso sovvengono le esigenze di rispetto del generale principio di par condicio che permea le procedure di affidamento di contratti pubblici e che impone un trattamento uguale nei confronti di tutti gli operatori economici ad esse partecipanti, con particolare riguardo alle norme di legge che ne regolano i requisiti di ammissione.

Deve quindi precisarsi che questo principio e l'interpretazione antielusiva delle norme in questione che da essa discende ha piena ed unitaria operatività nei confronti delle procedure ristette. Infatti, benché suddivise in due fasi, dal punto di vista dei requisiti di partecipazione le stesse procedure devono essere considerate come un unicum. Infatti, non possono evidentemente essere ammesse “zone franche”, in cui la perdita di tali requisiti non abbia alcuna conseguenza sul piano della partecipazione, e correlativamente l'istituto del raggruppamento temporaneo ex art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere piegato per scopi estranei alla sua finalità pro-concorrenziale di aggregazione tra forze imprenditoriali per l'acquisizione di commesse pubbliche.