Sulla tutela risarcitoria in forma specifica conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione.

L'accertamento di una o più delle cause di esclusione nei confronti dell'aggiudicatario comporterebbe la necessità di riformulare i punteggi attraverso il confronto tra le offerte rimaste in gara all'esito dell'annullamento pronunciato in sede giurisdizionale, fermo restando che la tutela in forma specifica azionata dal ricorrente vittorioso deve comunque essere assicurata dalla stazione appaltante soccombente.

La si attua attraverso una nuova riformulazione della graduatoria dopo la pronuncia di annullamento di quella originaria e nell'ambito di questo nuovo segmento di attività procedimentale l'organo di gara dovrà quindi procedere a tale riformulazione sulla base dei confronti tra le offerte rimaste in gara, le quali conservano ciascuna la propria autonomia (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 10 gennaio 2013, n. 1).

L'unica conseguenza sul piano dei contenuti della pronuncia giurisdizionale di accoglimento dell'impugnazione consiste quindi nella necessità di condizionare la statuizione di subentro nel contratto ex art. 122 c.p.a. all'esito della riformulazione della graduatoria in senso favorevole alla parte ricorrente vittoriosa.

In relazione alla possibilità di subentro nel contratto, lo stato dei lavori per un ammontare pari a circa un terzo del totale non rappresenta un motivo valido per negare il subentro stesso, posto che laddove si ritenesse invece che uno stato di esecuzione simile impedirebbe il subentro nel contratto, l'ambito di applicazione dell'art. 122 c.p.a. si restringerebbe eccessivamente. Questa disposizione è invece fondamentale per assicurare ricorsi efficaci in materia di appalti pubblici ai sensi delle direttive europee in materia (art. 1, comma 1, della direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori), poiché consente al ricorrente vittorioso di essere tutelato in forma specifica tramite l'acquisizione del bene della vita su cui si fonda la sua impugnazione. Pertanto, un mantenimento dell'efficacia del contratto a favore dell'illegittimo aggiudicatario potrebbe configurarsi solo a fronte di un'esecuzione pressoché integrale dell'appalto.

Per altro verso, deve rilevarsi che all'esito del subentro il nuovo appaltatore potrà riscontrare in contraddittorio con la stazione appaltante se ed in che misura i lavori eseguiti da quello precedente siano conformi al proprio progetto e dunque proseguire negli stessi per la parte invece difforme, oltre che per quella non ancora eseguita.