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Possibilità di acquisire il contratto di avvalimento con la procedura del soccorso istruttorio

20 Luglio 2017

In vigenza del nuovo Codice degli appalti pubblici (e anche con riferimento al passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina), il contratto di avvalimento - sebbene possa essere acquisito con la procedura del soccorso istruttorio – deve, comunque, essere stato sottoscritto, con atto avente data certa e completo di ogni sua parte, al tempo della presentazione dell'offerta, essendo onere della parte concorrente di produrlo in una copia idonea a dare certezza in ordine al decisivo requisito della data, coerentemente al disposto dell'art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 che, nel dettare, oggi, la disciplina fondamentale dell'avvalimento, prevede il generale obbligo di allegare il relativo contratto, senza alcuna deroga – neppure relativa all'onere probatorio – né in tema di avvalimento infragruppo, né, tanto meno, nell'ambito dei settori speciali.

La controversia trae origine da un'aggiudicazione di cui è contestata, da parte della società ricorrente, l'illegittimità sostanziale e procedimentale dell'avvalimento infragruppo, effettuato dall'aggiudicataria in relazione ai requisiti relativi a taluni servizi, sull'assunto della mancata allegazione del contratto di avvalimento, in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbligava nei confronti della concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, a norma dell'art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016, non potendosi ritenere sufficiente, ai fini dell'onere probatorio, le dichiarazioni della concorrente e dell'amministratore dell'impresa ausiliaria.

Il TAR del Lazio, pur ritenendo – in linea di principio - applicabile anche in materia di avvalimento, la procedura del soccorso istruttorio (in ciò uniformandosi a un significativo filone giurisprudenziale: TAR Toscana , Sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197; TAR Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19), ha tuttavia osservato che il vigente codice degli appalti, né nella formulazione dell'art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016, né nel suo contesto, riproduce le eccezioni probatorie contemplate dall'art. 49, comma 2, lett. g), dell'abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di avvalimento infragruppo, e che, d'altra parte, nessuna deroga può neanche desumersi dal riferimento ai “settori speciali”, di cui al comma 2 del citato art. 89, in quanto, la formula letterale della disciplina relativa a tali settori non è tale da far ritenere che il legislatore abbia inteso introdurre alcuna deroga al principio, posto in linea generale dal medesimo art. 89, di allegare il contratto di avvalimento.

Nel caso di specie, il ricorso è stato accolto in quanto, la copia del contratto di avvalimento acquisita in sede di soccorso istruttorio, pur presentando una data anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, risultava priva di elementi idonei a conferire al documento certezza legale e autenticità.

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