Omessa indicazione degli oneri di sicurezza e ambito di applicazione del c.d. overruling: la rigidità del diritto processuale nazionale cede dinanzi alla logica “sostanzale” del diritto europeo

Le imprese partecipanti a gare pubbliche per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, sono sempre obbligate a indicare, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza in sede di offerta economica, in quanto precetto imperativo, di fonte legale, ad efficacia integrativa della lex specialis.

L'impresa seconda classificata ad una gara indetta dall'Agenzia Italiana del Farmaco per l'affidamento dei servizi di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori, impugnava gli atti della procedura denunciandone l'illegittimità per omessa esclusione di uno dei concorrenti, invero non aggiudicatario, la cui offerta non prevedeva l'indicazione specifica degli oneri di sicurezza aziendali. Secondo la prospettazione del ricorrente , infatti, l'accoglimento della citata censura avrebbe comportato, in via automatica, la riformulazione della graduatoria e l'aggiudicazione della gara a proprio favore in ragione della dovuta riparametrazione del punteggio.

Rigettata l'eccezione processuale, sollevata dall'amministrazione resistente, di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse – non essendo stato provato in modo certo, ma solo allegato, che a seguito della riparametrazione l'impresa ricorrente si sarebbe comunque classificata seconda – il TAR adito affronta, ancora una volta, la questione dell'effetti dell'omessa specifica indicazione degli oneri di sicurezza da parte delle imprese partecipanti a gare pubbliche. Problematica, quest'ultima, che viene tuttavia risolta esclusivamente dal punto di vista sostanziale essendo stata decisa, infatti, la controversia in esame, alcuni giorni prima della pubblicazione di Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 27 luglio 2016, n. 19 (di cui funditus oltre).

In applicazione delle originarie “rigide” coordinate stabilite da Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 20 marzo 2015, n. 3, il TAR adito si limita infatti a riconoscere come fondata la doglianza sollevata, e ad annullare quindi la contestata aggiudicazione definitiva, ribadendo il principio per cui in tutte le gare pubbliche indette per l'affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture le imprese sono obbligate a indicare, in sede di offerta economica, gli oneri di sicurezza aziendali in quanto precetto imperativo di fonte legale che integra sempre la lex specialis, anche se silente sul punto, nel rispetto del principio di tassatività (seppur attenuata) delle cause di esclusione sancito dall'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016).

Sul tema delle conseguenze della mancata indicazione, in sede di offerta economica, degli oneri di sicurezza, due sono stati i profili critici oggetto di maggiore attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa: l'uno di natura sostanziale, l'altro strettamente processuale.

In primo luogo ci si è chiesti, dal punto di vista come anticipato sostanziale, se l'omessa indicazione degli oneri di sicurezza nell'ambito delle offerte economiche potesse comportare l'automatica esclusione dell'impresa inadempiente anche nel caso in cui tale elemento non fosse stato preventivamente richiesto dagli atti di gara, tenuto conto, sul punto, del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016).

Al riguardo sono state invero offerte, dalla giurisprudenza “nomofilattica” amministrativa, entrambe le contrapposte soluzioni interpretative (le cui principali decisioni sono state depositate, peraltro, a distanza di pochi giorni l'una dall'altra): dal un lato, quella del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza 24 marzo 2015, n. 305, secondo cui l'omessa indicazione dei costi della sicurezza non forma causa di esclusione del concorrente ove non prevista nel bando in quanto la violazione di adempimenti non espressamente previsti, né specificamente sanzionati con l'esclusione dal bando di gara, o dalla legge, non può essere sanzionata dovendosi viceversa accordare prevalenza, rispetto al meccanismo della eterointegrazione, al principio di affidamento; dall'altro, quella diametralmente opposta di Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 20 marzo 2015, n. 3, per quale, viceversa, nelle procedure di affidamento i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara. Si è in tale ultima circostanza messo in risalto, a tal proposito, che il necessario presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti in Costituzione impone una lettura delle norme del codice appalti costituzionalmente orientata tale obbligare i concorrenti a presentare sempre e comunque i costi interni in quanto – ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – l'omessa specificazione nelle offerte dei costi di sicurezza interni configura un'ipotesi di «incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta» per difetto di un elemento essenziale che comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l'esclusione dalla procedura dell'offerta difettosa per l'inosservanza di un precetto a carattere imperativo non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante (che altrimenti si risolverebbe in un'inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell'offerta).

In secondo luogo, quale sviluppo strettamente processuale di quest'ultimo indirizzo, ci si è domandati se l'esclusione dalla gara per non avere specificatamente indicato gli oneri di sicurezza possa essere comminata anche relativmente alle procedure bandite successivamente alla data di pubblicazione (20 marzo 2015) della citata decisione dell'adunanza plenaria n. 3 del 2015.

La risposta a tale ultimo quesito è stata rimessa ancora una volta all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato che con la sentenza 2 novembre 2015, n. 9, ha stabilito, per un verso, che il principio di diritto stabilito nella precedente sentenze n. 3 del 2015 ha valore esclusivamente dichiarativo, in quanto altrimenti opinando (id est, valore costitutivo) si finirebbe per attribuire alla esegesi stessa valore ed efficacia normativa in contrasto con la logica intrinseca della interpretazione e con il principio costituzionale della separazione dei poteri, venendosi a porre in sostanza come una fonte di produzione; per altro verso, che per attribuire carattere innovativo ad un intervento nomofilattico (c.d. overrulling) – con conseguente applicabilità del principio stabilito solo alle fattispecie successive – occorre la concomitanza di tre precisi presupposti, e cioè: che l'esegesi incida su una regola del processo; che si tratti di esegesi imprevedibile susseguente ad altra consolidata nel tempo e quindi tale da indurre un ragionevole affidamento; e, infine, che – presupposto decisivo – l'esegesi comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa (Cas. Civ., Sez. un., sent. 11 luglio 2011, n. 15144).

In sostanza, premesso che l'overruling trova spazio solamente con riferimento alle regole processuali, e non anche con quelle procedimentali, nel caso di gare per l'affidamento di appalti non ricorre nessuno degli anzidetti presupposti non trattandosi, appunto, di norma attinente ad un procedimento di carattere giurisdizionale, nè preesistendo un indirizzo lungamente consolidato nel tempo e non risultando precluso, infine, il diritto di azione o di difesa per alcuna delle parti in causa.

La riportata soluzione “intertemporale”, frutto della rigidità del sistema nazionale voluto dal legislatore interno, è stata tuttavia di recente rimessa nuovamente in discussione dallo stesso Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 19, che, nel mitigare i principi in precedenza affermati, ha di contro stabilito che l'automatismo dell'effetto escludente della mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in assenza di indicazioni da parte del bando e della modulistica, si pone, quanto alle gare già bandite, in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell'affidamento, nonché con quelli – che assumono particolare rilievo nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica – di trasparenza, proporzionalità e par condicio.

Nello specifico, si è stabilito che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (che ora risolve la questione prevedendo espressamente, all'art. 95, comma 10, l'obbligo di indicare gli oneri di sicurezza: «nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro»), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

In sostanza, la regola processuale per cui l'overruling rileva solo con riferimento a regole processuali è edulcorata mediante estensione a fattispecie estranee all'ambito più propriamente processuale.

Ciò detto, il profilo invero più interessante di tale ultimo approdo – dal quale il titolo delle presenti brevi riflessioni – è costituito dalla circostanza che a tale conclusione si è giunti unicamente in ragione del necessario recepimento dei principi elaborati dalla recente Corte di giustizia UE, sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, per la quale i principi di trasparenza e di parità di trattamento, che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche (in particolare gli obblighi a carico degli offerenti) affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti: situazione che non si verifica quando il requisito di partecipazione venga enucleato ex post, sulla scorta di prassi applicative della stazione appaltante o di interpretazioni del giudice nazionale. Da ciò ne è conseguito, quindi, che la mancata previsione, nelle procedure di affidamento già bandite, dell'obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza nel bando di gara, la predisposizione da parte dell'Amministrazione di moduli fuorvianti, perché privi di un riferimento alla voce in questione, nonché l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale sintomatico di una incertezza normativa, impongono che l'applicazione della regola dell'esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si traduca in un risultato confliggente con i suddetti principi euro-unitari.

Sia consentito mettere in risalto, con il rispetto dovuto, che il Supremo Consesso della giustizia amministrativa ha dovuto necessariamente ampliare l'orizzonte del ragionamento giuridico sotteso alle sue decisioni (dalle citate plenarie del 2015 a quella recente del 2016) in virtù dell'influenza esercitata dalla più ampia visuale, almeno nella circostanza, della Corte di Giustizia, come confessato dalla stessa plenaria ultima secondo cui «una condizione derivante dall'interpretazione del diritto nazionale sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionale».