Illegittimità dell’affidamento in house in assenza di idonea motivazione e giurisdizione del g.a. sull’inefficacia del relativo contratto

È illegittima la scelta di affidamento diretto di un servizio pubblico locale alla società in house se non sorretta da motivazione che esprima l'avvenuta valutazione comparativa delle diverse opzioni previste dall'ordinamento e sia idonea a giustificare una maggiore convenienza del modello gestionale prescelto. Sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a. sulla declaratoria di inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'affidamento diretto operato a favore della società in house, in ragione del rapporto di immediata presupposizione tra l'affidamento del servizio e la stipulazione del relativo contratto.

La società ricorrente, gestore del servizio di acquedotto nell'ambito di un territorio provinciale, ha impugnato (con ricorso introduttivo e tre motivi aggiunti) gli atti mediante i quali le amministrazioni competenti avevano ritenuto di adottare il modello della società in house quale forma di gestione del servizio idrico integrato, disponendo di seguito l'affidamento diretto del servizio alla società in house, con contestuale decadenza delle gestioni esistenti. La ricorrente, oltre ad agire per l'annullamento dei predetti atti amministrativi, ha chiesto altresì la declaratoria della caducazione e/o inefficacia del contratto di servizio stipulato con la società in house.

A fronte dell'azione intrapresa dal precedente gestore del servizio, il TAR Lombardia è stato chiamato a valutare sia la legittimità della scelta operata dall'amministrazione di adozione del modello della società in house sia la sussistenza in capo al g.a. della giurisdizione esclusiva sulla declaratoria di caducazione e/o inefficacia del contratto stipulato all'esito della scelta illegittima di tale modello gestionale.

Nel risolvere la descritta questione, il TAR ha preliminarmente riconosciuto la legittimazione ad agire in capo al precedente gestore del servizio, affermando che l'interesse strumentale a ricorrere avverso la scelta del modello organizzativo dell' in house providing, che comporta l'affidamento diretto piuttosto che il ricorso al mercato concorrenziale, riguarda qualsiasi imprenditore del settore in quanto potenziale concorrente della gara per l'affidamento del servizio (cfr. Cons. St., Sez. III, 26 maggio 2016, n. 2228).

Ai fini del sindacato sulla legittimità della scelta operata dall'amministrazione, il Collegio ha ricordato che i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti attraverso tre modelli: (i) il ricorso al mercato concorrenziale, ossia individuando il soggetto affidatario del servizio all'esito di una procedura di evidenza pubblica; (ii) l'utilizzo del c.d. partenariato pubblico-privato, per cui la gestione del servizio è effettuata tramite una società mista, all'esito di una gara a doppio oggetto per la scelta del socio e la gestione del servizio; (iii) l'affidamento diretto alla società in house, soggetto che è solo formalmente diverso dall'ente, «ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo» (in presenza dei tre requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo sulla società analogo a quello che l'ente esercita sui propri organi e dello svolgimento, da parte della società affidataria, dell'attività prevalente per l'ente controllante).

L'opzione per il modello gestionale dell'in house providing può tuttavia essere adottata in costanza «dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta» motivandone «le ragioni con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio» (cfr. art. 3-bis, comma 1-bis, d.l. 13 agosto 2011, n. 138 introdotto dall'art. 34, comma 23, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, successivamente modificato dall'art. 1, comma 609, lett. a), l. 23 dicembre 2014, n. 190). La legittimità del ricorso alla società in house è quindi subordinata all'assolvimento di un onere motivazionale rafforzato, in merito alle ragioni di fatto e di convenienza che rendono preferibile tale modello rispetto a quello della selezione concorrenziale, da esplicarsi mediante un'apposita relazione che definisca anche «i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste»(art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012). In altri termini, la predetta relazione è volta ad esternare le ragioni per cui la gestione del servizio attraverso la società in house è reputata come la più efficiente ed economica alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti.

La regola per cui l'affidamento diretto alla società in house richiede preliminarmente l'esternazione delle ragioni per cui siffatta scelta risulta di maggiore convenienza per la collettività trova conferma anche nell'art. 192, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. nuovo codice dei contratti pubblici) che dispone, al comma 2, che «Ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche».

Sulla scorta dei principi enucleati, il TAR ha affermato che il mancato assolvimento dell'obbligo motivazionale comporta l'illegittimità della scelta del modello della società in house. Nel caso di specie, la relazione dell'amministrazione non conteneva considerazioni di tipo concreto e/o suscettibili di riscontro oggettivo, né alcuna valutazione comparativa delle diverse opzioni previste dall'ordinamento, idonee a giustificare una maggiore convenienza del modello gestionale prescelto.

Annullati gli atti che avevano disposto l'affidamento del servizio alla società in house, il Collegio si è di seguito pronunciato sulla domanda di declaratoria della caducazione e/o inefficacia del contratto di servizio stipulato tra l'amministrazione e la società, ritenendo sul punto sussistente la giurisdizione esclusiva del g.a.

In particolare, la sentenza osserva che di recente l'Adunanza Plenaria ha precisato che l'espressione “procedure di affidamento”, utilizzata dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a., deve essere letta alla luce della definizione di cui all'art. 3, comma 36, d.lgs. n. 163 del 2006 (riportata nei medesimi termini nel nuovo art.3, lett. rrr), nel d.lgs. n. 50 del 2016), di talché deve ritenersi che per “procedure di affidamento” si intenda anche l'affidamento di servizi mediante concessione e che il termine “affidamento” si riferisca all'atto «con cui, contestualmente, la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto», da ciò facendo discendere l'applicazione delle disposizioni processuali degli artt. 119 e 120 c.p.a. anche alle procedure di affidamento di servizi in concessione (cfr. Cons. St. Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 22).

Muovendo da tale assunto, il TAR Milano ha aggiunto che l'art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a. utilizza la stessa terminologia (“procedure di affidamento”) per attribuire alla giurisdizione esclusiva del g.a. anche le controversie concernenti la declaratoria di inefficacia del contratto, mentre la locuzione «a seguito di annullamento dell'aggiudicazione» deve essere letta in termini ampi, coerentemente con l'interpretazione ampia che si dà al termine affidamento, intendendo come aggiudicazione, più in generale, l'atto con cui si sceglie il contraente.

Inoltre, la sussistenza della giurisdizione esclusiva è il portato logico del rapporto di immediata presupposizione tra l'affidamento del servizio e la stipulazione del relativo contratto, che comporta, una volta disposto l'annullamento dell'affidamento, la perdita di efficacia del contratto stipulato. Pertanto, nel caso di specie, il TAR, in conseguenza dell'annullamento dell'affidamento diretto del servizio alla società in house, ha dichiarato l'inefficacia del relativo contratto.

La sentenza, oltre a chiarire i contenuti dell'obbligo motivazionale gravante sulle amministrazioni che ritengono di adottare il modello dell'in house providing per la gestione dei servizi pubblici locali, reca talune importanti precisazioni in punto di giurisdizione esclusiva del g.a.

In particolare, facendo leva su un'interpretazione estensiva del dato letterale (“procedure di affidamento”) dell'art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., sorretta dai recenti approdi della giurisprudenza dell'Adunanza Plenaria, il TAR ha affermato la propria giurisdizione sulla declaratoria di inefficacia del contratto stipulato in seguito all'adozione illegittima del modello di gestione in house, reputando tale situazione analoga a quella della stipulazione del contratto all'esito di una aggiudicazione illegittima.

La soluzione adottata appare coerente con i principi affermati dalla giurisprudenza, prima ancora della espressa attribuzione legislativa al g.a. delle controversie sulla declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, secondo cui l'imprescindibile nesso di presupposizione tra provvedimento amministrativo e stipulazione del contratto rendeva l'inefficacia del negozio conseguenza diretta e immediata dell'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione, tale da radicare su entrambe le domande la giurisdizione esclusiva del g.a. (cfr. Cass., Sez. Un., ord. 10 febbraio 2010, n. 2906; Cass., ord. 7 ottobre 2010, n. 20775).

Analogo inscindibile nesso di presupposizione, al di là delle interpretazioni del dato normativo, sembra sussistere anche nel rapporto intercorrente tra l'affidamento della gestione del servizio alla società in house e la stipulazione del relativo contratto, dando così fondamento alla giurisdizione esclusiva del g.a. anche sulla declaratoria di inefficacia di siffatto contratto.

- G. MARI, La giurisdizione amministrativa, in M.A. SANDULLI (a cura di), Il nuovo processo amministrativo. Studi e contributi, Vol. I, Milano, 2013, 61;

- C. VOLPE, Le nuove direttive sui contratti pubblici e l'in house providing: problemi vecchi e nuovi, in www.giustizia-amministrativa.it, 2015.