La giurisdizione in caso di subentro e cessione di ramo d'azienda

Spetta al giudice amministrativo la giurisdizione in caso di subentro di una nuova società in un contratto di appalto di lavori in corso di esecuzione per effetto della cessione di ramo d'azienda da parte dell'aggiudicataria originaria.

Nel caso di specie il ricorrente aveva impugnato la determina dirigenziale con cui un Ente locale respingeva la richiesta di subentro nel contratto stipulato con altra impresa ed avente ad oggetto lavori di riqualificazione, dichiarando risolto il suddetto contratto; impugnava, inoltre, l'ulteriore determinazione con cui il Responsabile del Settore Tecnico del Comune affidava i lavori di completamento ad altra impresa.

La questione riguarda il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo in caso di subentro di una nuova società in un contratto di appalto di lavori in corso di esecuzione per effetto della cessione di ramo d'azienda da parte dell'aggiudicataria originaria.

Sul punto, già il TAR Piemonte, Torino, Sez. I, con la sentenza 26 febbraio 2011, n. 217, aveva affermato la giurisdizione del giudice amministrativo in merito alle controversie relative alle delibere con cui la Stazione Appaltante subordina a talune condizioni l'autorizzazione alla cessione di ramo d'azienda della ditta appaltatrice. In linea di principio, la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici è limitata alle controversie concernenti la fase pubblicistica di scelta del contraente e non comprende le vicende successive alla stipulazione del contratto, afferendo queste ultime alla fase paritetica di esecuzione che è riservata al giudice ordinario. Generalmente, il provvedimento con cui l'amministrazione committente si oppone al subentro di un nuovo soggetto nella titolarità del contratto, per effetto di cessione d'azienda o di ramo d'azienda, in quanto finalizzato al perseguimento di interessi pubblici diversi rispetto a quelli inerenti la mera immodificabilità dell'esecutore e la corretta esecuzione del contratto, può essere considerato quale espressione di poteri pubblicistici di natura autoritativa, a fronte dei quali la posizione del privato contraente assume consistenza di interesse legittimo. Tuttavia, questa conclusione perde il proprio presupposto in caso di mancata opposizione dell'amministrazione committente alla cessione del ramo di azienda (per ragioni inerenti la prevenzione di infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici ovvero i requisiti del contraente subentrante), e contestuale subordinazione dell'efficacia della cessione alla permanenza dell'obbligazione solidale in capo alla cedente, con il limite della condizione funzionale alla conservazione delle originali condizioni di garanzia.

Il TAR Lazio, Roma, Sez. I, con la sentenza 10 marzo 2011, n. 2187, ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in merito ad una controversia relativa al diniego di autorizzazione al subentro nel contratto di appalto, a seguito della cessione del ramo di azienda. In tal caso, infatti, la posizione di diritto soggettivo connessa alla fase esecutiva del contratto, che esclude la giurisdizione del giudice amministrativo, è rinvenibile solo con riferimento alla posizione dell'originaria aggiudicataria, mentre la posizione della società cessionaria del ramo d'azienda, che decide di subentrare nel contratto stipulato dalla cedente, è ritenuta una posizione di interesse legittimo, che in quanto tale rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che a seguito della cessione del ramo d'azienda ed della richiesta di subentro nel contratto si apre una fase discrezionale finalizzata all'accertamento dei relativi presupposti, del tutto analoga a quella di affidamento del servizio, rispetto alla quale non sono rinvenibili posizioni di tipo paritetico.

Il TAR Puglia, Lecce, Sez. II, con la sentenza 1 marzo 2013, n. 458 ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in merito all'impugnata determina dirigenziale con cui si autorizzava il subentro nel contratto di altro soggetto per effetto della cessione di ramo d'azienda da parte dell'aggiudicataria originaria. L'adito Tribunale ha sottolineato che in tema di riparto di giurisdizione, con specifico riferimento alle questioni relative alle modificazioni soggettive dell'esecutore del contratto d'appalto, le Sezioni Uniti della Corte di Cassazione, con l'ordinanza 1 giugno 2006, n. 13033, hanno affermato che gli artt. 6 e 7 l. 21 luglio 2000, n. 205 (le cui disposizioni sono ora riprodotte nell'art. 133 c.p.a.), che attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, si applicano alla sola fase pubblicistica dell'appalto, compresi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dalla stessa; non si riferiscono, invece, alla successiva fase relativa all'esecuzione del rapporto, per cui la giurisdizione spetta al giudice ordinario, quale giudice dei diritti soggettivi, chiamato a verificare la conformità alle norme positive delle regole attraverso le quali i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative. La Corte di Cassazione ha aggiunto che la giurisdizione del giudice ordinario in materia di contratti stipulati dalla pubblica amministrazione comprende anche la cognizione delle controversie relative ai diritti ed agli obblighi scaturenti dal contratto di appalto, indipendentemente dalla circostanza che l'amministrazione si sia avvalsa della facoltà di rescindere o risolvere il rapporto, considerato che la giurisdizione si determina in ragione della intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio e che rientra nei poteri del giudice ordinario accertare, verificando in via incidentale la legittimità dell'atto rescissorio, se l'amministrazione abbia violato le clausole contrattuali ed il diritto soggettivo della controparte a proseguire il rapporto. Pertanto, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie afferenti la legittimità del comportamento della pubblica amministrazione, a seguito della conclusione del contratto intercorso con la società aggiudicatrice che ha ceduto il ramo di azienda, per stabilire se il subentro nell'appalto di altra società sia opponibile all'ente pubblico appaltante.

Il TAR Lecce ha escluso la giurisdizione del giudice amministrativo, affermando che il subentro nel contratto d'appalto, dopo la cessione del ramo d'azienda, darebbe luogo ad una sequenza procedimentale di tipo valutativo, diretta all'accertamento del possesso, in capo al cessionario dei requisiti richiesti per lo svolgimento del servizio oggetto del contratto. In proposito, l'art. 116 del vecchio Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, in materia di modificazioni soggettive dell'esecutore del contratto, non prevedeva la rinnovazione delle procedure di gara da parte della Stazione Appaltante né alcuna attività valutativa discrezionale, ma la mera verifica oggettiva del possesso in capo al cessionario dei requisiti di qualificazione previsti dal vecchio Codice. Ne deriva che a fronte del potere di verifica attribuito alla Stazione Appaltante, in fase di esecuzione del contratto, dall'art. 116 d.lsg. n. 163 del 2006, la posizione giuridica soggettiva del cessionario ha natura di diritto soggettivo, con conseguente devoluzione della cognizione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario, secondo l'ordinario criterio di riparto della giurisdizione basato sulla natura giuridica della posizione soggettiva azionata.

Anche il Consiglio di Stato, Sez. V, con l'ordinanza 7 dicembre 2011, n. 5368 è giunto alle medesime conclusioni. Infatti, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa, chiamato a decidere sulla legittimità del diniego opposto dalla Stazione Appaltante al subentro nel contratto, dopo la cessione di ramo d'azienda, e sulla conseguente risoluzione del contratto di appalto, ha affermato che la cognizione della controversia dedotta in giudizio fosse devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, essendo gli atti impugnati espressione di autotutela privatistica nella fase della esecuzione del rapporto contrattuale.

Di recente è tornato sull'argomento il TAR Campania, Napoli, con la sent. 28 settembre 2016, n. 4480. Il collegio ha preliminarmente affermato che la procedura di subentro di un'impresa alla precedente affidataria dell'appalto, nonostante si svolga temporalmente nella fase esecutiva del contratto, si caratterizza per l'esercizio di poteri valutativi di natura discrezionale e di tipo autoritativo da parte della Stazione Appaltante. Nella fase esecutiva del contratto, la giurisdizione del giudice amministrativo è esclusa con riferimento alla posizione dell'originaria aggiudicataria, che vanta un diritto soggettivo. Al giudice amministrativo, invece, è attribuita la giurisdizione in merito alla posizione della società cessionaria del ramo d'azienda subentrante nel contratto stipulato dalla cedente: in tal caso la cessione del ramo d'azienda e la richiesta di subentro nel contratto aprono una fase discrezionale volta ad accertare la sussistenza dei relativi presupposti, sicchè la posizione giuridica soggettiva vantata dalla cessionaria sarebbe di interesse legittimo (verso la P.A.) . Nel caso di specie, pertanto, il TAR Campania, Napoli, ha ritenuto correttamente incardinata la controversia, rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo.