Il rilascio della garanzia a corredo dell’offerta da parte degli intermediari finanziari: applicazione del novellato art. 116 TUB

La pronuncia tocca un problema di diritto intertemporale relativo alla disciplina del rilascio della cauzione provvisoria da parte degli intermediari finanziari.

Prima delle modifiche introdotte dai d.lgs. nn. 141 del 2010 e 169 del 2012, il d.lgs. n. 385 del 1993 (TUB) conteneva un elenco generale degli intermediari finanziari, all'art. 106, e un elenco speciale, all'art. 107.

L'art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006 stabiliva che l'offerta delle imprese concorrenti fosse corredata da una garanzia rilasciabile anche dagli intermediari iscritti nell'elenco speciale di cui al predetto art. 107 e che svolgessero l'attività di rilascio di garanzie in via esclusiva o prevalente.

Il novellato art. 106 TUB ha sostituito ai predetti elenchi un unico albo, cui, chiaramente, rinvia la nuova versione del sopra richiamato art. 75. L'efficacia di tale nuova disciplina è, tuttavia, subordinata all'adozione da parte del Ministero dell'Economia e delle Finanze di alcune disposizioni attuative (non ancora emanate all'atto di partecipazione alla gara di cui è causa). Ne deriva che, nelle more dell'adozione dei predetti provvedimenti attuativi continuano a trovare applicazione le previgenti disposizioni di cui agli artt. 106 e 107 TUB.

Ad avviso del Collegio, la carenza riscontrata dalla stazione appaltante nella produzione della garanzia provvisoria da parte della soc. ricorrente deriva dalla descritta situazione di incertezza normativa, da un lato, e dalla scorretta formulazione del disciplinare di gara – che aveva rinviato alla novellata disciplina di cui art. 106 TUB, non ancora applicabile – dall'altro.

La sentenza si segnala anche per profili relativi al tema “Tassatività delle cause di esclusione” e “Soccorso istruttorio” (cfr. Casi e sentenze).