In quali casi le previsioni della legge di gara sulla formulazione dell’offerta devono essere immediatamente impugnate?

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 18 aprile 2017 n. 1809, ha rammentato che l'onere di impugnare immediatamente (ossia senza dover attendere l'esito della procedura competitiva) le previsioni della legge di gara non riguarda soltanto le clausole c.d. “escludenti”, che ineriscono cioè ai requisiti soggettivi di partecipazione, ma anche le prescrizioni relative alla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano realmente impossibile la presentazione di una offerta.

Alla luce di quanto evidenziato, dunque, quando la legge di gara prevede clausole sulla formulazione dell'offerta che rendano concretamente irrealizzabile la presentazione della stessa a causa della loro natura immediatamente lesiva dell'interesse dell'operatore a proporre un'offerta ponderata e competitiva, questi è onerato ad impugnare immediatamente tali disposizioni, non potendo poi più dolersene secundum eventum litis a gara già conclusa ed aggiudicata ad altra concorrente.

Sul solco della più recente giurisprudenza (cfr., Cons. St., Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491), dunque, il Consiglio di Stato, esemplificando, ha puntualizzato che le ipotesi in cui si necessita un'immediata contestazione di tali clausole ricorrono quando vi siano:

a) regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (v., in particolare, Cons. St., Sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così la pronuncia n. 1 del 29 gennaio 2003 dell'Adunanza plenaria);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. St., Sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. St., Sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135);

e) l'imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. St., Sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (quelli relativi, exempli gratia, al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all'anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario) ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. St., Sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Viceversa, le rimanenti tipologie di clausole ritenute lesive devono essere impugnate unitamente all'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. St., Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282), postulandosi così la preventiva partecipazione alla gara.