Servizi energia e criterio di aggiudicazione

La ricorrente, già affidataria – nell'ambito della Regione Lazio – del multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli immobili adibiti ad uso sanitario, in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni, risultava altresì affidataria del servizio di gestione e manutenzione dell'impianto a osmosi inversa della centrale termica di un ospedale che, seppure non compreso nell'oggetto dell'affidamento principale, veniva dapprima qualificato come servizio a quest'ultimo complementare (ex art. 57, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006), e poi – annullato d'ufficio l'affidamento di servizio complementare – affidato in via d'urgenza per il tempo utile all'espletamento di una procedura di gara per l'affidamento del servizio medesimo, cui pure partecipava la ricorrente senza tuttavia risultarne aggiudicataria.

Da qui, la ragione della proposta impugnazione. A dire della ricorrente, invero, il servizio messo a gara sarebbe riconducibile tra le attività qualificabili come “contratto energia” (art. 15 d.lgs. n. 115 del 2008 e art. 14 d.l. n. 52 del 2012) e, quindi, in ragione dell'applicazione delle relative norme sul terzo responsabile (art. 1 d.P.R. n. 412 del 1993), si verificherebbe un'ipotesi di impossibilità di affidamento a soggetto diverso da quello già affidatario del servizio energia per gli impianti termici – i.e. la ricorrente medesima – cui quello ad osmosi inversa sarebbe inscindibilmente collegato. Trattandosi, peraltro, di “contratto energia”, avrebbe dovuto trovare applicazione il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e non quello del prezzo più basso, scelto erroneamente dall'amministrazione aggiudicatrice.

L'adito TAR, investito della questione, si sofferma preliminarmente sulla eccezione – proposta da parte resistente – di irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione della deliberazione di indizione della gara, respingendola. Solo attraverso la pubblicazione del bando di gara – e non anche mediante la preventiva adozione e la pubblicazione della delibera a contrarre, quale atto ancora appartenente alla sfera interna dell'amministrazione (cfr. TAR Lombardia, Milano, 26 aprile 2011, n. 1049), ovvero attraverso il generico riferimento alla futura messa a gara del servizio contenuto nella delibera di affidamento in via d'urgenza del servizio de quo – è stata data compiuta rilevanza esterna al fatto lesivo dedotto dalla ricorrente, così rendendo attuale l'interesse di questa ad impugnare.

Nel merito, il TAR ritiene di non ravvisare nel caso di specie la sussistenza:

- di motivazioni che giustifichino l'inscindibilità tecnica della manutenzione di un impianto ad osmosi inversa dagli altri servizi già precedentemente affidati e per i quali soltanto è espressamente prevista – da convenzione non messa in discussione dalle parti sul punto – la figura del “terzo responsabile”;

ovvero

- di elementi definitori che consentano di inquadrare la gestione di un impianto ad osmosi inversa, così “isolato” nella sua funzionalità di demineralizzazione dell'acqua, tra i “contratti servizio energia” i quali, alla stregua dell'art. 1, comma 1, lett. p), d.P.R. n. 412 del 1993, sono quelli i quali disciplinano «l'erogazione dei beni e servizi necessari a mantenere le condizioni di comfort negli edifici nel rispetto delle vigenti leggi in materia di uso razionale dell'energia, di sicurezza e di salvaguardia dell'ambiente, provvedendo nel contempo al miglioramento del processo di trasformazione e di utilizzo dell'energia».

L'acclarata non riconducibilità del contratto in questione alla categoria dei c.d. “contratti servizi energia” determina la conseguente inapplicabilità all'affidamento dello stesso delle norme sul terzo responsabile (d.P.R. n. 412 del 1993) e sul criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 15 d.lgs. n. 115 del 2008; art. 14 d.l. n. 52 del 2012; art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006).

La scelta dell'amministrazione di ricorrere al criterio del prezzo più basso deve ritenersi, per l'effetto, del tutto legittima.