Avvalimento del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali possibile se previsto dalla lex specialis (fino al suo eventuale annullamento)

Nel caso di specie, parte ricorrente lamenta l'illegittimità della esclusione dalla gara per l'affidamento del «servizio di spazzamento e pulizia strade, raccolta differenziata e trasporto dei rifiuti solidi urbani» disposta nei suoi confronti per aver fatto ricorso all'avvalimento in relazione al requisito (di capacità tecnica) concernente il possesso dell'iscrizione nell'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.

L'adito TAR, con sentenza in forma semplificata, ritiene fondata la predetta doglianza stante la specifica previsione della lex specialis che consentiva ai partecipanti alla gara di ricorrere all'istituto dell'avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica, organizzativa, economica e finanziaria.

Sebbene detta previsione – rileva il TAR – contrasti con il disposto dell'art. 49, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (che esclude l'applicabilità dell'avvalimento al requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all'art. 212 d.lgs. n. 152 del 2006), è pacifico che la stessa costituisca, fino al suo eventuale annullamento nelle forme e nei modi previsti dall'ordinamento, la regola inderogabile cui la commissione di gara è tenuta a conformarsi in sede di scrutinio delle domande di partecipazione alla gara.

Se è vero, infatti, che l'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la nullità delle clausole della lex specialis che contengano requisiti di ammissione non previsti dalla disciplina di legge o di regolamento, è altrettanto vero che né il citato articolo, né altra disposizione del medesimo d.lgs., prevede la nullità dell'ipotesi inversa in cui, come nella specie, la lex specialis abbia un effetto ampliativo dei limiti della partecipazione, così come disciplinati dalle norme di legge o di regolamento.

Non appaiono, invece, fondate le deduzioni difensive dell'amministrazione aggiudicatrice secondo cui si imporrebbe una esigenza di interpretazione secundum ius della disciplina di gara che, peraltro, avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente: da qui la pretesa tardività del ricorso.

Censure entrambe superate dal TAR stanti, per un verso, il carattere univoco della lex specialis che nell'ammettere l'istituto dell'avvalimento con riguardo a tutti i requisiti di capacità, ivi incluso quello relativo al possesso della iscrizione in questione, non impone evidentemente alcuna esigenza di interpretazione secundum ius, e, per altro verso, la formulazione del bando di gara che, nell'ammettere l'istituto dell'avvalimento anche in relazione al suddetto requisito, non ha consentito alla parte ricorrente di percepire l'(ipotetica) immediata lesività della sua previsione.

Tanto chiarito, pertanto, il giudice amministrativo accoglie il ricorso e dispone l'annullamento della impugnata esclusione.