L'Adunanza Plenaria (n. 5/2017) sul taglio delle ali in presenza di offerte con uguale ribasso

La principale quaestio iuris sottoposta al Collegio dall'ordinanza 13 marzo 2017, n. 1151 della IIIa Sezione del Consiglio di Stato – che ha sollevato dubbi in ordine alla corretta interpretazione del comma 1 dell'art. 86 d.lgs. n. 163 del 2006 (d'ora in poi “Codice”) e del comma 1 dell'art. 121 d.P.R. n. 207 del 2010 (d'ora in poi “Regolamento”) – consiste nello stabilire se, nell'effettuare il c.d. “taglio delle ali”, propedeutico al calcolo delle medie e alla determinazione della soglia di anomalia, l'Amministrazione debba considerare come “offerta unica” (c.d. “blocco unitario”),

- soltanto le offerte con eguale ribasso che si trovino “a cavallo” delle ali da tagliare;

- ovvero anche le offerte con eguale ribasso che si collochino all'interno delle ali.

A sostegno della tesi secondo cui si debbano considerare come blocco unitario soltanto le offerte con eguale ribasso che si trovino “a cavallo” delle ali da tagliare dell'appellante (tesi maggioritaria in giurisprudenza sino a tempi recenti ma attualmente minoritaria) si possono richiamare i seguenti principali argomenti:

i) non condivisibile un'opzione volta ad ampliare l'ambito applicativo del criterio del 10%, fissato in via generale dal Legislatore (Cons. St., Sez. V, n. 4429 del 2014);

ii) la litera legis sembra deporre nel senso che le offerte recanti un identico ribasso debbano essere valutate in modo distinto (c.d. “criterio del blocco assoluto”);

iii) l'unica eccezione all'insuperabilità del criterio del 10% è rappresentata dall'ipotesi in cui le due offerte identiche siano poste “a cavallo” del margine delle ali (Cons. St., Sez. V, n. 3953 del 2012);

iv) la “sterilizzazione” di un maggior numero di ribassi identici non appare ex se idonea ad impedire accordi collusivi o la valorizzazione di offerte inaffidabili, in quanto operatori in mala fede ben potrebbero sortire il medesimo effetto presentando offerte diversificate fra loro in modo infinitesimale;

v) il fatto che il comma 1 dell'articolo 121, cit. non richiama alcun “accorpamento” ma si limita – diversamente – a disporre l'accantonamento di offerte identiche a quelle già accantonate.

A sostegno della diversa tesi sostenuta dal giudice di primo grado (e maggioritaria nella giurisprudenza del Consiglio di Stato) si richiama:

i) il diffuso orientamento volto ad ostacolare e a prevenire la presentazione di ribassi di identico ammontare (in quanto potenzialmente volti ad alterare le medie di gara e a renderne inaffidabili gli esiti);

ii) Il comma 1 dell'articolo 121 del Regolamento che non sembra aver differenziato l'ipotesi in cui i ribassi di identico ammontare siano collocati “a cavallo” delle ali, ovvero al loro interno (Cons. St., Sez. V, n. 2813 del 2015);

iii) l'insussistenza di un principio legale che sancisca l'insuperabilità “fisica” del 10% delle offerte oggetto di accantonamento e quindi la fisiologica possibilità che l'accantonamento riguardi un numero di offerte superiore al 20% di quelle presentate;

iv) il fatto che le medesime ragioni sistematiche che hanno indotto ad estendere l'accantonamento alle offerte identiche poste “a cavallo” delle ali depongono altresì nel senso di includervi anche le offerte poste “all'interno” delle ali medesime;

v) la tendenza dell'ordinamento ad ostacolare possibili condotte collusive fra i partecipanti in sede di determinazione delle percentuali di ribasso (Cons. St., Sez. IV, n. 2813 del 2015) e ad evitare che identici ribassi (posti sia “a cavallo” delle ali, sia al loro interno) limitino l'utilità stessa dell'accantonamento e amplino in modo eccessivo la base di calcolo delle medie di gara, rendendo inaffidabili i relativi risultati (Cons. St., Sez. IV, n. 818 del 2016).

L'Adunanza Plenaria, nel dirimere la questione controversa, ha osservato che la questione non deve essere affrontata nei suoi aspetti terminologici e definitori, ma secondo un'ottica di carattere sostanziale. Stabilito il corretto angolo visuale attraverso cui esaminare la questione, risulta che la locuzione “accorpamento” (delle offerte di uguale valore) non costituisce altro, se non una formulazione volta ad indicare l'obbligo ex lege di accomunare nell'accantonamento le offerte caratterizzate da identici ribassi.

L'approccio volto a riguardare le offerte identiche poste all'interno (o al margine) delle ali come un'offerta unica contribuisce a conseguire la finalità, di interesse generale, di evitare che identici ribassi possano limitare l'utilità dell'accantonamento ed ampliare in modo eccessivo la base di calcolo delle medie di gara, in tal modo rendendo inaffidabili i relativi risultati (in tal senso – ex multis –: Cons. St., Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818). Tale pronuncia ha precisato che, se la ratio sottesa ai richiamati articoli 86 e 121 è quella di “sterilizzare” (attraverso il noto meccanismo dell'accantonamento) la valenza di offerte dal contenuto “estremo”, è del tutto coerente con tale approccio coinvolgere nell'accantonamento non tanto (e non solo) un numero di offerte pari al dieci per cento del totale inteso in senso “capitario”, ma coinvolgervi un analogo ammontare di offerte intese in senso “valoriale e numerico” (i.e.: riferendosi al valore dell'offerta in quanto tale).

Si tratta di un'interpretazione del tutto coerente con la previsione testuale di cui al comma 1 dell'articolo 86, atteso che la locuzione ivi utilizzata (“offerte di maggior ribasso [e di] minor ribasso”) può e deve essere intesa come riferita al contenuto e al valore delle offerte e non al numero assoluto di esse (inteso, come si è già detto, in senso puramente “capitario”).

D'altra parte, se l'interesse pubblico sotteso alla disciplina di settore è nel senso di selezionare l'aggiudicatario sulla base di un'offerta nel suo complesso affidabile e se a tal fine è strumentale la determinazione di soglie di anomalia depurate da un numero significativo di offerte nel complesso tendenzialmente inaffidabili, ne consegue che non sarebbe coerente con il perseguimento di tale interesse consentire che possano concorrere a tale determinazione offerte di contenuto identico ad altre collocate nell'area della potenziale inaffidabilità. Per l'Adunanza Plenaria la suddetta interpetrazione della disposizione in questione non altera il dimensionamento delle ali, bensì determina in modo esatto e congruo il dimensionamento dell'offerta, coerentemente con la litera e la ratio della normativa di settore.

L'Adunanza Plenaria ha pertanto enunciato i seguenti principi di diritto che corrispondono ai (due) quesiti articolati nell'ambito dell'ordinanza di rimessione:

1) il comma 1 dell'articolo 86 d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell'individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta' tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali', sia se si collochino ‘all'interno' di esse;

2) il secondo periodo del comma 1 dell'articolo 121 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui «qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia») deve a propria volta essere interpretato nel senso che l'operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta' sia nel caso in cui esse si collochino "al margine delle ali", sia se si collochino "all'interno" di esse.