Sul perimetro di applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006

L'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere interpretato alla luce del sopravvenuto art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che la sanzione pecuniaria ivi disciplinata è dovuta esclusivamente nel caso in cui il concorrente intenda integrare l'insufficiente documentazione presentata in sede di gara.

La vicenda fattuale da cui è scaturita la sentenza in commento origina dal mancato inserimento nel plico contenente la documentazione amministrativa di taluni documenti necessari ai fini della partecipazione alla procedura di gara e, più precisamente, dalla sanzione irrogata dalla stazione appaltante, ex art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, ad un concorrente che, pur essendo stato regolarmente invitato ad integrare detta documentazione, ha preferito non dar corso a tale invito venendo così escluso dalla procedura di gara.

La V sezione del Consiglio di Stato era, dunque, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità, o meno, della irrogazione della sanzione di cui al citato art. 38, comma 2-bis, anche a quei concorrenti, come l'appellante, che decidano di fare un passo indietro non sfruttando l'occasione offertagli di integrare l'incompleta documentazione depositata all'atto della presentazione dell'offerta.

Come noto, la soluzione della suddetta questione giuridica ha rappresentato (e continua a rappresentare) uno degli aspetti più controversi della disciplina sul soccorso istruttorio introdotta col d.l. n. 90 del 2014.

A tal riguardo, infatti, si sono venuti a formare due contrapposti ed antitetici orientamenti.

Secondo un primo orientamento, che è allo stato quello maggioritario, la sanzione de qua andrebbe irrogata a prescindere dalla scelta operata dal concorrente di beneficiare, o meno, della possibilità offertagli di regolarizzare l'insufficiente documentazione depositata in sede di gara.

Per tale orientamento, infatti, detta sanzione «non rappresenta una misura alternativa all'esclusione» (TAR Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 29 febbraio 2016, n. 66), ma è rivolta a punire «l'irregolarità essenziale della documentazione in sé e per sé» (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 31 maggio 2016, n. 1336) e, quindi, ad «assicurare la serietà e la completezza originaria delle offerte» (Cons. St., Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667).

A tale orientamento se ne contrappone, come si è detto, un altro che invece attribuisce alla sanzione in parola la funzione di mero corrispettivo (o di prezzo che dir si voglia) per la regolarizzazione della documentazione incompleta.

In tale ottica si ritiene, pertanto, che siffatta sanzione non possa cumularsi con quella della dell'esclusione della gara e che, quindi, vada «comminata [solo] nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del [...] soccorso istruttorio» (ANAC det. 8 gennaio 2015, n. 1). Infatti, là dove quest'ultimo scelga di non usufruire della possibilità offertagli di regolarizzare la documentazione verrebbe meno la stessa «ratio sottesa all'applicazione della sanzione pecuniaria» (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 27 maggio 2016, n. 274), che di conseguenza verrebbe indebitamente irrogata.

Tale ultimo orientamento, com'è risaputo, trova oggi puntuale conferma nell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016. Detta norma, infatti, nel chiarire espressamente che la «sanzione [prevista in caso di soccorso istruttorio] è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione», conferma, a contrariis, che nulla è viceversa dovuto nel caso in cui il concorrente decida di non dar corso a siffatta regolarizzazione.

Alla luce della perspicua portata letterale di tale previsione non può quindi che ritenersi definitivamente risolta, per tutte le gare assoggettate alla nuova disciplina, la disputa interpretativa di cui si è detto.

Ma a ben vedere il citato comma 9 dell'art. 83 ha una portata molto di più ampia di quella testé riferita. Esso infatti – ed è questo che ci dice la sentenza in commento – rappresenta indubbiamente anche (e prima ancora) uno strumento da utilizzare nell'interpretazione della (pre)vigente disciplina.

Tale norma, quindi, come si legge nella decisione di cui si discorre, consente di operare, “ora per allora”, «una corretta esegesi in merito alla portata e il contenuto della disciplina pregressa».

Del resto, nel ritenere che la sanzione de qua vada irrogata solo ai concorrenti che intendano avvalersi della possibilità di regolarizzare la propria offerta, il Legislatore del nuovo codice ha deliberatamente optato per una delle possibili chiavi di lettura del più volte citato art. 38, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006. Il quale a tal riguardo nulla diceva, così alimentando i dubbi sugli intendimenti del Legislatore che ora possono dirsi definitivamente dipanati.

Nell'interpretare la (pre)vigente disciplina alla luce e in considerazione di una sopravvenienza normativa, la sentenza in commento ripropone un ragionamento giuridico che recentemente ha trovato più volte applicazione da parte del Giudice amministrativo.

Si pensi ad esempio a quella giurisprudenza che ha considerato quale «prezioso (e ineludibile) indice ermeneutico» da prendere in considerazione anche nell'interpretazione della pregressa disciplina la specificazione introdotta dalla legge Madia nell'art. 21-nonies di cosa si debba intendere per «termine ragionevole» entro il quale l'Amministrazione può procedere all'annullamento d'ufficio di un proprio provvedimento (Cons. St., 27 gennaio 2017, n. 341). E un consimile iter argomentativo, come si ricorderà, è stato poi seguito anche dall'Adunanza Plenaria n. 16 del 2014, con la quale si è ritenuto che nell'interpretare la disciplina antecedente all'avvento del d.l. n. 90 del 2014 si deve necessariamente tenere in considerazione la «chiara volontà del legislatore [-ricavabile dal citato Decreto Legge-] di evitare [...] esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali» .

Ebbene, tale impostazione, che in generale ha l'indubbio pregio di razionalizzare il sistema e di prevenire il verificarsi di ingiuste disparità di trattamento, è vieppiù calzante con riferimento alla disciplina sanzionatoria di cui si discorre. Ogni sanzione amministrativa, infatti, deve essere sempre applicata tenendo in considerazione il criterio guida del favor rei e accordando massima rilevanza alla «valutazione che l'ordinamento “storicamente” operi della condotta che si intende reprimere» [così M. A. Sandulli, Le sanzioni amministrative pecuniarie. Principi sostanziali e procedimentali, Napoli, 1983, 82].

Sotto ogni profilo, dunque, le ragioni che hanno indotto la V Sezione a superare il proprio pregresso orientamento (cfr. Cons. St., Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667) e ad accordare «natura interpretativa» al citato comma 9 dell'art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016 appaiono essere pienamente condivisibili.

In dottrina si segnalano;

- F. Aperio Bella, Soccorso istruttorio, in questo Portale;

A. Botto – S. Castrovinci Zenna, Soccorso istruttorio a pagamento: obbligo di applicazione della sanzione pecuniaria anche nel caso di "rinuncia" del concorrente, in questo Portale;

- Cerbo, Il soccorso istruttorio fra "mere" irregolarità, irregolarità sanabili ed errori irrimediabili, in Urb. e a, 2014, 1293 ss.;

- Del Vecchio – F. Borriello, La (non) obbligatorietà della sanzione pecuniaria di cui all'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, in questo Portale;

- T. Di Nitto, Il nuovo codice dei contratti pubblici – gli oneri dichiarativi e il soccorso istruttorio, in Giorn. Dir. Amm., 2016, 440 ss.;

- M. Lipari, L'efficienza della A. e le nuove norme sul processo amministrativo, in www.giustamm.it;

- N. Saitta,Sul c.d. soccorso istruttorio nel procedimento e nel processo, in www.giustamm.it

- D. Villa, La selezione degli offerenti, in Il nuovo diritto dei contratti pubblici. Commento organico al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, (diretto da) F. Caringella - Mantini – M. Giustiniani, Roma, 2016, 294 ss.;

- S. Usai, Ambito oggettivo di applicazione del soccorso istruttorio, in Urb. e a, 2015, 1078 ss.