Nuovo rito “super-speciale”: interesse a ricorrere dell'aggiudicatario e termine per la proposizione del ricorso incidentale

Il ricorso per l'annullamento del provvedimento di ammissione alla gara ex art. 120, comma 2-bis c.p.a. non è improcedibile ove, nelle more del giudizio, sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva in favore del ricorrente.

Il ricorso con cui si contesti la legittima ammissione alla gara del ricorrente principale nel giudizio da celebrarsi con il rito di cui all'art. 120, commi 2-bis e 6-bis c.p.a., deve essere proposto nel termine di trenta giorni decorrenti non già dalla notifica del ricorso principale, bensì dalla conoscenza del provvedimento di ammissione mediante la pubblicazione dello stesso da parte della stazione appaltante.

La vicenda trae origine da una procedura di gara volta ad affidare un appalto avente ad oggetto il servizio di ristorazione e catering per la durata di un anno. La gara veniva suddivisa in dieci autonomi lotti distinti per aree geografiche e la procedura seguita era quella aperta di cui all'art. 60 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

La sentenza in commento riguarda esclusivamente la procedura per l'aggiudicazione del lotto n. 2, per il quale presentavano offerta sei operatori economici. La stazione appaltante, con provvedimento del 27 ottobre 2016, pubblicato in pari data sul proprio sito web, ammetteva tutte le concorrenti che avevano presentato offerta.

Una delle imprese partecipanti alla gara impugnava ex art. 120, comma 2-bis i provvedimenti di ammissione di due delle concorrenti controinteressate.

Il 16 novembre 2016, nelle more della camera di consiglio, la stazione appaltante provvedeva all'aggiudicazione della gara in favore dell'impresa ricorrente. Successivamente, con memoria depositata il 9 gennaio 2017, una delle imprese controinteressate eccepiva l'inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ad agire, in ragione delle false e omesse dichiarazioni rese dalla ricorrente in ordine a un requisito essenziale.

La decisione in commento ha ad oggetto una duplice questione, atteso che il TAR è stato chiamato a valutare (i) la procedibilità del ricorso con cui si impugna il provvedimento di ammissione alla gara degli operatori economici controinteressati nell'ipotesi in cui, nel corso del giudizio, sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva in favore dell'impresa ricorrente; (ii) il dies a quo del termine di trenta giorni previsto per la proposizione del ricorso nel giudizio volto a contestare l'altrui ammissione alla procedura di gara.

La sentenza ricostruisce il nuovo sistema processuale introdotto dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Il TAR evidenza in particolar modo la novità introdotta dall'art. 120, commi 2-bis e 6-bis c.p.a. che, onerando i partecipanti della gara ad impugnare immediatamente le ammissioni altrui e precludendo di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti della procedura, deroga al principio dettato dall'art. 100 c.p.c. ai sensi del quale «per proporre una domanda o contraddire alla stessa è necessario avervi interesse» e innova rispetto alla granitica giurisprudenza amministrativa a riguardo.

La sentenza si sofferma sulla questione della procedibilità del ricorso ex art. 120, comma 2-bis c.p.a. ove, nelle more del processo, intervenga il provvedimento di aggiudicazione in favore del ricorrente.

Il Collegio dà atto della impostazione tradizionale, secondo la quale, ove in corso di causa intervenga un fatto esterno che incida sull'interesse a ricorrere e faccia venir meno l'utilità del ricorso, l'azione diventerebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, perché ormai incapace di portare un distinto vantaggio al ricorrente, meglio soddisfatto con il bene finale (sulla improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse si veda ex multis si veda Cons. St., Sez. V, 13 aprile 2012, n. 2116; Cons. St., Sez. V, 2 febbraio 2012, n. 538; Cons. St., Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5281; Cons. St., Sez. IV, 16 dicembre 2016, n. 5340).

Il TAR, pur consapevole dell'assoluta novità della questione, rileva che nel caso di specie l'impostazione tradizionale debba essere rivista in ragione della su richiamata eccezionalità del nuovo rito, che ha definito un modello di contenzioso sugli appalti a duplice sequenza: il nuovo sistema accelerato viene disgiunto da quello successivo delle impugnazioni per vizi di altri atti della procedura di gara o dell'esito della stessa. Ove si seguisse l'impostazione tradizionale e il ricorso venisse dichiarato improcedibile, invero, alla luce della lettera del nuovo art. 120, comma 2-bis c.p.a., le censure avverso il provvedimento di ammissione degli altri concorrenti non potrebbero essere mosse successivamente con lo strumento del ricorso incidentale volto a paralizzare quello principale avverso l'aggiudicazione dell'appalto. Sostiene il Collegio che, in ragione di quanto esposto, dichiarare improcedibile il ricorso in ragione del raggiungimento del bene dell'aggiudicazione da parte del ricorrente comporterebbe una situazione del tutto singolare, se non violativa del diritto di difesa.

In conclusione, in ragione della suddetta separazione tra le due fasi processuali, cui corrispondono anche riti diversi, il TAR afferma che la successiva aggiudicazione non può ritenersi tale da incidere sull'interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2-bis c.p.a., non essendo venuta meno l'utilità del ricorso anticipato.

Per quanto attiene alla questione sulla decorrenza del termine per la proposizione del ricorso – sebbene nel caso di specie la memoria di un controinteressato con la quale era stata eccepita l'inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione ad agire non potesse qualificarsi come ricorso incidentale giacché non diretta all'annullamento del provvedimento di ammissione – il Collegio, «anche qualora si volesse valorizzarne il contenuto sostanziale […] lo
stesso sarebbe irricevibile, in quanto proposto oltre il termine di 30 giorni decorrenti, non già dalla notifica del ricorso principale – come è regola generale ai sensi del combinato disposto dell'art. 120, comma 2 e art. 42 c.p.a. – bensì dalla conoscenza del provvedimento di ammissione mediante la
pubblicazione del provvedimento della stazione appaltante, ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (avvenuta, nelle specie, in data 27 ottobre 2016). Invero, in ragione della decadenza sancita dal legislatore, sopra vista, anche per l'impresa di cui si contesti la legittimazione alla gara opera da subito la presunzione, o anticipazione, dell'interesse a contestare in giudizio l'ammissione dell'impresa che muova detta contestazione». In altri termini secondo il TAR, il gravame volto a far valere la carenza di legittimazione ad agire in capo al ricorrente principale, se si fonda sulla illegittima ammissione del ricorrente principale, non decorre dalla notifica del ricorso introduttivo (come prospetta la regola generale ai sensi dell'art. 42 c.p.a.), ma dalla conoscenza del provvedimento di ammissione mediante la pubblicazione da parte della stazione appaltante (art. 29 del Codice dei Contratti Pubblici): ne consegue – implicitamente – che non vi sia spazio per un ricorso incidentale proprio (cioè derivante dalla proposizione del ricorso principale), ma solo di un gravame (anche esso principale) imposto a pena di decadenza entro 30 giorni dalla data di pubblicazione degli esiti della fase ammissiva alla procedura.

Sebbene sia già copiosa la giurisprudenza pronunciatasi sul rito “super-speciale” introdotto dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici, la sentenza in esame per la prima volta affronta la questione della procedibilità del ricorso avverso l'ammissione altrui, ove nel corso del giudizio intervenga l'aggiudicazione definitiva in favore del ricorrente. La particolare celerità del rito comporta l'eccezionalità dei casi in cui nelle more del processo intervenga l'aggiudicazione della gara, ipotesi che, tuttavia, nel caso di specie si è realizzata.

Deve condividersi la soluzione prospettata dal Collegio che, considerando il ricorso procedibile, si è spinto a valutare nel merito la fondatezza dello stesso. Il legislatore del 2016, invero, onerando i concorrenti di impugnare immediatamente l'altrui ammissione e prevedendo espressamente che «l'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale» (art. 120, comma 2-bis c.p.a.) ha imposto di riconsiderare le conseguenze dell'intervento del provvedimento di aggiudicazione nelle more del giudizio. Anche a seguito dell'aggiudicazione, non viene meno in capo al ricorrente l'interesse alla definizione del giudizio, giacché ove fosse impugnata da altri l'aggiudicazione definitiva in suo favore, egli non potrebbe far valere con ricorso incidentale le stesse censure proposte con il ricorso ex art. 120, comma 2-bis c.p.a. La decisione in commento, pertanto, dichiarando la procedibilità del ricorso, tutela il diritto di difesa del ricorrente-aggiudicatario, seppur a scapito del pur rilevante principio di economia processuale.

Per quanto riguarda il termine entro cui proporre un ricorso incidentale nel rito “super-speciale”, il TAR evidenzia che l'interesse alla proposizione di tale ricorso, da parte dell'operatore economico la cui ammissione alla gara sia stata contestata, sorge già dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione ex art. 29 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Sebbene la sentenza non sia esplicita a riguardo, essa sembra sostenere che, poiché il ricorso incidentale costituisce lo strumento con cui «proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale» (art. 42 c.p.a.) e poiché nell'ipotesi in esame l'interesse a contestare l'altrui ammissione è già sorto con la pubblicazione del provvedimento di ammissione, il ricorso in questione dovrebbe essere più propriamente qualificato come ricorso principale (presumibilmente proponibile con le forme dell'incidentale se già un ricorso è stato incardinato), proposto da un cointrointeressato alla caducazione del provvedimento di ammissione. Per tali motivi, il termine di trenta giorni non può che decorrere dalla pubblicazione del provvedimento, ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis c.p.a..

Fermo quanto considerato, sembrerebbe che tale orientamento, restrittivo alla proponibilità di un ricorso incidentale nel rito “super-speciale”, non possa applicarsi alle diverse ipotesi in cui l'illegittimità del provvedimento di ammissione, fatta valere dal ricorrente principale, si fondi su un'interpretazione della legge di gara, che, ovviamente, il ricorrente incidentale ha interesse a contestare solamente a seguito della notificazione del ricorso principale. In queste ipotesi, infatti, solo dalla predetta notificazione sorgerebbe in capo al ricorrente incidentale l'interesse ad impugnare la lex specialis, secondo l'interpretazione datane dal ricorrente principale. A ciò consegue che il termine per la proposizione del ricorso incidentale dovrebbe decorrere dalla ricevuta notificazione del ricorso principale, come prospettato dall'art. 42 c.p.a.

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