Giurisdizione sulle controversie relative ai provvedimenti adottati dalle soa nei confronti delle aziende attestate

Il d.p.r. n. 207 del 2010 individua due momenti distinti nel procedimento di qualificazione delle imprese tenendo, da un lato, il rapporto che intercorre tra l'ANAC e le SOA e, dall'altro, quello tra le SOA e le imprese oggetto di qualificazione. Il primo è un tipico rapporto pubblicistico, atteso che il potere dell'ANAC di autorizzazione, controllo e vigilanza sulle SOA costituisce espressione di una potestà amministrativa, a fronte della quale è possibile configurare esclusivamente interessi legittimi. La seconda relazione, tra la SOA e le imprese che abbiano richiesto di essere attestate, si basa invece su un vincolo privatistico che deriva dalla sottoscrizione di un apposito contratto, il cui sinallagma si sostanzia nella prestazione della SOA di verificare la sussistenza delle condizioni per il rilascio dell'attestazione a fronte di un compenso determinato in funzione delle categorie e delle classifiche riconosciute all'impresa. Le controversie che discendono dall'esecuzione di tale secondo rapporto rientrano nella sfera di cognizione del giudice ordinario, competente in via generale a valutare il comportamento tenuto delle parti di un contratto di diritto privato.

All'esito delle verifiche sul possesso dei requisiti generali posseduti dall'impresa aggiudicataria, la stazione appaltante informava la ricorrente che il certificato di qualità aziendale allegato all'offerta era stato ritirato, da oltre un anno, dall'organismo certificatore. Il ritiro del predetto certificato produceva i suoi effetti anche sull'attestato di qualificazione (rilasciato nel frattempo in favore dell'impresa interessata), tanto che la SOA, su invito dell'ANAC, accertava la non validità dell'attestazione nel periodo in cui l'impresa era risultata priva del certificato di qualità aziendale (tra il 29 maggio 2013 e il 21 gennaio 2015). L'ANAC, a sua volta, con nota del 29 maggio 2015, comunicava all'impresa interessata di aver eseguito una annotazione nel casellario informatico relativa all'annullamento del suo certificato di qualità aziendale.

La ricorrente presentava ricorso al TAR censurando: i) il ritiro del certificato di qualità aziendale ad opera dell'organismo certificatore; ii) l'annotazione dell'ANAC nel casellario informatico, di cui si deduceva l'illegittimità per mancata comunicazione di avvio del procedimento; iii) il provvedimento della SOA che dichiarava l'inefficacia dell'attestazione SOA nel periodo in cui l'impresa era risultata essere sprovvista della certificazione di qualità.

Sul primo profilo, la sentenza dichiara l'inammissibilità del ricorso in parte qua,in ragione della litispendenza con altro ricorso (R.G. n. 3544 del 2015, deciso lo stesso giorno dalla medesima Sezione con declaratoria di inammissibilità dello stesso per difetto di giurisdizione nei confronti del giudice ordinario – cfr. sentenza TAR Lazio, Roma, 21 marzo 2016, n. 3455, in Casi e Sentenze, Giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative al rapporto di natura privatistica esistente tra SOA ed imprese aspiranti all'attestazione).

Il TAR ha inoltre ritenuto infondata la contestazione relativa all'annotazione sul casellario informatico perché quest'ultima, che costituisce un atto dovuto da parte dell'Autorità, ha un valore meramente informativo e comunque, non essendo idonea ad impedire la partecipazione dell'interessata alle gare pubbliche, non rappresentava un atto immediatamente lesivo dei diritti e degli interessi dell'impresa; detta annotazione è infatti eseguita ai sensi dell'art. 8, comma 2, lett. dd), d.p.r. n. 207 del 2010, che prevede l'inserimento nella sezione del casellario informatico relativa alle imprese munite di qualificazione SOA di «tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario, compresa la scadenza del certificato del sistema di qualità aziendale».

Da ultimo, in riferimento al provvedimento della SOA di inefficacia dell'attestazione nel periodo in cui l'impresa ricorrente era risultata essere sprovvista della certificazione di qualità, il TAR ha deciso di declinare la propria giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario.

La questione in esame è la seguente: che natura ha il provvedimento della SOA che dichiara l'inefficacia, per un certo arco temporale, dell'attestato di qualificazione a causa della mancanza del possesso del certificato di qualità aziendale? Le controversie su tali atti attengono alla sfera di cognizione del giudice ordinario o a quella del giudice amministrativo?

A seguito dell'istituzione del sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici, disciplinato dal d.P.R. n. 34 del 2000, la dottrina e la giurisprudenza hanno più volte affrontato il tema della natura dell'operato delle SOA.

In una fase iniziale la giurisprudenza ha riconosciuto all'attività svolta dalle SOA una prevalente natura “privatistica”. In una delle prime pronunce rese sul tema, i giudici amministrativi hanno rilevato – analogamente a quanto disposto dalla pronuncia in commento – che il d.p.r. n. 34 del 2000 ha inteso scindere in due momenti il procedimento di qualificazione delle imprese, tenendo ben distinto il rapporto (di tipo pubblicistico) che intercorre tra l'Autorità di vigilanza e le SOA da quello (di tipo privatistico) che si instaura tra queste ultime e le imprese oggetto di qualificazione. Secondo tale ricostruzione, la distinzione attiene sia alla natura che agli effetti che ciascuna di dette relazioni è suscettibile di produrre: da un lato, il potere di autorizzazione, controllo e vigilanza dell'Autorità sulle SOA costituisce espressione di una potestà amministrativa a fronte della quale è possibile configurare esclusivamente interessi legittimi; dall'altro, il rapporto tra le SOA e le imprese che richiedono l'attestazione esprime un vincolo privatistico, che deriva dalla sottoscrizione di un apposito contratto il cui sinallagma si sostanzia nella prestazione della SOA di verificare la sussistenza delle condizioni per il rilascio dell'attestazione a fronte di un compenso determinato in funzione delle categorie e delle classifiche riconosciute all'impresa (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 16 ottobre 2002, n. 8722, che a sua volta richiamava il parere reso in sede consultiva dal Cons. St., Sez. atti normativi, 6 dicembre 1999, n. 203/99).

La giurisprudenza successiva ha ulteriormente approfondito la sopra riferita impostazione introducendo, quale elemento determinante da considerare ai fini del riparto di giurisdizione nei giudizi sull'operato delle SOA, il criterio dell'esercizio o meno da parte delle SOA della funzione pubblicistica attribuita ex lege agli organismi di attestazione: conseguentemente, rimarrebbero affidate al giudice amministrativo le controversie su atti e tematiche che trovano il proprio fondamento nell'esercizio della funzione pubblicistica di certificazione (ad esempio, la valutazione dei requisiti dell'impresa istante ai fini dell'attribuzione di una delle categorie o classifiche previste dall'Allegato A e dall'art. 61, comma 4, d.p.r. n. 207 del 2010), restando invece affidate al giudice ordinario tutte le controversie nelle quali non si discuta dell'esercizio di tale funzione (ad esempio, le azioni di recupero dei crediti delle SOA nei confronti delle imprese attestate).

La svolta si è realizzata con le pronunce del Consiglio di Stato del 2 marzo 2004, nn. 991 e 993, con le quali i giudici amministrativi, nell'accertare la sussistenza del potere dell'Autorità di annullare in via diretta le attestazioni, hanno ritenuto che le SOA: «[…] ancorché siano organismi privati, svolgono una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblico. Si verifica pertanto una ipotesi di esercizio privato di funzione pubblica. Vi è un interesse pubblico all'attività di certificazione, e tale attività è circondata da garanzie e controlli pubblici […]. Il legislatore, nell'ottica di semplificazione, ha inteso demandare lo svolgimento di un'attività in passato demandata a soggetti pubblici – la certificazione – a soggetti privati. Ma la diversa natura giuridica (pubblica o privata) del soggetto che esercita l'attività di certificazione, non incide sulla natura giuridica dell'attività esercitata, che era in passato, e rimane oggi, una funzione pubblica di certificazione, volta a ingenerare pubblica fiducia nel contenuto dell'atto. Le attestazioni rilasciate dalle SOA, al pari dei previgenti certificati di iscrizione all'albo nazionale dei costruttori, hanno una natura sostanzialmente pubblica, e sono atti vincolati».

Il richiamato rilievo pubblicistico dell'attività svolta delle SOA è un dato ormai pacificamente acquisito in giurisprudenza (Cons. St., Sez. VI, 20 dicembre 2011, n. 6740; Cons. St., Sez. VI, 19 gennaio 2007, n. 121; Cons. St., Sez. VI, 22 marzo 2005, n. 1178; TAR Milano, Sez. IV, 10 marzo 2016, n. 492; TAR Sicilia, Catania, 17 febbraio 2015, n. 580; TAR Sardegna, Sez. I, 13 gennaio 2012, n. 28; TAR Bolzano, 25 settembre 2006, n. 363; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 1 settembre 2004, n. 8214).

Per altro verso, è opportuno segnalare che si registrano tuttora delle decisioni contrastanti sul giudice chiamato a decidere le controversie relative alla risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante a seguito della sopravvenuta decadenza dell'attestazione SOA. Secondo un primo indirizzo giurisprudenziale, la perdita in corso d'opera della qualificazione è evento sopravvenuto nella fase di esecuzione del contratto d'appalto e attiene alla stessa fase; tale perdita comporta una situazione di impossibilità sopravvenuta della prestazione che attiene “ontologicamente” all'adempimento del contratto, e quindi alla fase di esecuzione, e non già alla procedura di affidamento. Conseguentemente, le relative controversie dovrebbero essere devolute alla giurisdizione del giudice ordinario (Cons. St., Sez. IV, 10 novembre 2006, n. 6638). Secondo un altro orientamento, invece, il potere di risoluzione del contratto di lavori si caratterizza quale ulteriore conseguenza della vicenda giuridica aperta dalla decadenza dell'attestazione SOA, vicenda che ha sicura natura pubblicistica. Non si tratterebbe, pertanto, di un potere o diritto potestativo di diritto privato, con la conseguenza che le controversie dovrebbero essere devolute alla giurisdizione amministrativa di legittimità (TAR Sardegna, Sez. I, 24 gennaio 2012, n. 52).

La sentenza in commento declina la giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario sul presupposto che, analogamente a quanto avviene per la certificazione di qualità aziendale, il provvedimento della SOA che dichiara l'inefficacia, per un certo arco temporale, dell'attestato di qualificazione (a causa della mancanza del possesso del certificato di qualità aziendale) esprima un'azione a carattere esclusivamente “privatistico” nei rapporti tra la SOA e l'impresa qualificata.

Si ribadisce che la soluzione accolta dal TAR del Lazio si ispira all'originaria impostazione adottata nella prime pronunce in materia; la più recente giurisprudenza ha tuttavia superato la prospettazione della prestazione richiesta alle SOA in termini rigidamente “privatistici” ritenendo, in aderenza con l'articolata disciplina del d.p.r. n. 207/2010, che la stessa è espressione di una “funzione pubblica di certificazione”, in relazione alla quale sussistono posizioni giuridiche soggettive qualificabili in termini di interessi legittimi.

La sentenza non sembra pertanto in linea con il più recente e ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui spettano alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative ai provvedimenti adottati dalle SOA nei confronti delle imprese oggetto di attestazione che sottendono l'esercizio delle “funzioni di natura pubblicistica” attribuite alle SOA dall'art. 40, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, tra cui anche gli atti di verifica della certificazione di qualità aziendale e del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale.

La qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici è ora disciplinata – in sostituzione dell'art. 40, d.lgs. n. 163 del 2006 – dall'art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016 che, a sua volta, rinvia per la disciplina di dettaglio a linee guida che saranno elaborate a cura dell'ANAC. La disciplina transitoria del nuovo Codice prevede inoltre che «fino all'adozione delle linee guida indicate all'articolo 83, comma 2, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del Decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010 n. 207» (art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016).

- F. Francario, Sistema di qualificazione (Bussola), L'Amministrativista (il portale sugli appalti e i contratti pubblici).

- S. Baccarini-G. Chinè-R. Proietti, Codice dell'appalto pubblico, Giuffrè, 2015, 533.