Sull’istituto di cui all’art. 140, d.lgs. n. 163 del 2006 e sulle fasi di cui all’art. 136 del d.lgs. n. 163 del 2006

1. L'art. 140, d.lgs. 163 del 2006 consente lo scorrimento della graduatoria anche nel caso di risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo. Il precedente art. 136 prevede che si giunga alla risoluzione in ragione di un procedimento articolato in più fasi: a) contestazione degli addebiti all'appaltatore, con assegnazione di un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento; b) acquisizione e valutazione delle predette controdeduzioni; c) risoluzione del contratto; si tratta dell'esercizio di un potere dell'amministrazione strettamente vincolato alle dette scansioni procedimentali, che deve poggiare sui citati motivi. Sul punto, la Suprema Corte ha chiarito la differenza tra il suddetto rimedio ed il recesso espressione di un diritto potestativo (cfr. Cass. civ., Sez. I., 13 ottobre 2014, n. 21595).

2. Una volta conclusosi il procedimento di risoluzione del contratto, ai sensi dell'art. 140 del d.lgs. n. 163 del 2006 l'amministrazione può procedere all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta.

3. Le fasi tipizzate del procedimento disciplinato dall'art. 136, d.lgs. 163 del 2006, relative alla risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave irregolarità o grave ritardo, non possono ritenersi surrogate dal previo dialogo avvenuto tra le parti in corso di esecuzione del contratto.

4. All'atto dello scorrimento della graduatoria conseguente alla risoluzione del contratto concluso con l'originario aggiudicatario, la possibilità dell'amministrazione di esercitare uno jus variandi rispetto alle condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede di offerta risulta inammissibile alla luce dell'art. 140, d.lgs. 163 del 2006 (cfr. Cons. St., Sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76); tale norma disvela la sua natura eccezionale; è soggetta a regole di stretta interpretazione; può trovare applicazione solo quando sia possibile stipulare con l'imprenditore che ha presentato la seconda migliore offerta un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l'aggiudicatario originale e poi risolto (cfr. Cons. St., Sez. V, 30 novembre 2015, n. 5404); pertanto, il principio della immodificabilità delle originarie condizioni contrattuali innanzi espresso non lascia spazio alcuno al riconoscimento degli oneri di frammentazione, miranti a compensare l'impresa subentrante per i maggiori costi che derivano dall'eseguire una prestazione già in parte eseguita rispetto all'originaria offerta.