Sulla partecipazione alla gara delle imprese in procedura di concordato

All'indomani dell'emanazione del decreto-legge n. 83 del 2012 (il quale ha introdotto nell'ordinamento l'istituto del concordato con continuità aziendale) l'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 è stato modificato nel senso di ammettere comunque alla partecipazione a gara i soggetti per i quali fosse stato dichiarato con provvedimento dell'Autorità giudiziaria la procedura di concordato; tuttavia, detta disposizione non ammetteva comunque la partecipazione da parte di imprese per le quali fosse pendente un'istanza finalizzata alla dichiarazione, non ancora adottata.

Costituisce preclusione all'affidamento della commessa la pendenza del procedimento di ammissione alla procedura concordataria nel momento di partecipazione alla gara, ovvero in quello in cui è disposta l'aggiudicazione dell'appalto

Con l'emanazione del decreto-legge n. 145 del 2013 è stato stabilito, con previsione dalla valenza innovativa e non meramente ricognitiva, che l'impresa per la quale fosse pendente un ricorso finalizzato alla dichiarazione del concordato con continuità potesse partecipare alle pubbliche gare previa autorizzazione da parte del Tribunale competente, previo parere del Commissario giudiziale (ove nominato).

Non può essere condivisa la tesi in virtù della quale già all'indomani dell'emanazione del decreto-legge n. 83 del 2012 potesse darsi per acquisita la possibilità di partecipazione alle gare da parte di un'impresa interessata a un'istanza di ammissione a concordato con continuità; detta tesi collide in modo piuttosto evidente con la litera e la ratio dell'articolo 13, comma 11-bis, del decreto-legge n. 145 del 2013 il quale ha, appunto, inteso colmare (ma con evidente efficacia ex nunc) le difficoltà connesse all'impossibilità di partecipazione scaturenti dall'originaria formulazione del decreto-legge n. 83 del 2012 (e, con esso, dall'articolo 186-bis della legge fallimentare e dall'articolo 38, comma 1, lettera a) del previgente Codice dei contratti pubblici).

Nella vigenza del quadro normativo delineato dal decreto-legge n. 83 del 2012 costitui(va) preclusione all'affidamento dell'appalto la pendenza di un procedimento per l'ammissione alla procedura concordataria al momento di partecipazione alla gara, ovvero in quello in cui è disposta l'aggiudicazione dell'appalto.