Il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida relative ai criteri di scelta dei commissari di gara

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle linee guida adottate dall'ANAC relative a “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici”. L'Adunanza della Commissione speciale ha evidenziato che gli artt. 77 e 78 del d.lgs. n. 50 del 2016, sovvertendo quanto previsto dal vecchio Codice, delineano un sistema di preferenza per i commissari esterni rispetto a quelli interni alla stazione appaltante, al fine di garantire maggiore trasparenza e imparzialità. Il Consiglio di Stato ha quindi esaminato alcune questioni interpretative di portata generale. La prima riguarda la natura del potere dell'ANAC previsto dall'art. 78 del nuovo Codice, che disciplina l'“Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici” «istituito presso l'ANAC, che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni (…)». Per l'iscrizione all'Albo, l'art. 78 dispone che «i soggetti interessati devono essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalità che l'Autorità definisce in un apposito atto, valutando la possibilità di articolare l'Albo per aree tematiche omogenee, da adottare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente Codice». Secondo l'interpretazione fornita dalla stessa Autorità e confermata dal Consiglio di Stato, le “determinazioni” ANAC, a cui si riferisce la disposizione, hanno natura di “linee guida”. Più specificatamente, dal momento che tali determinazioni integrano il precetto primario, si tratta di linee guida vincolanti. Di conseguenza, si è in presenza di «atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare» (Cons. St., comm. spec., parere n. 1767 del 2016; sulla natura non vincolante delle linee guida dell'ANAC in materia di procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si veda, invece, Id. 13 settembre 2016, n. 1903). La seconda questione riguarda la portata dell'obbligo di iscrizione nell'Albo. Il Consiglio di Stato ha condiviso l'interpretazione dell'art. 77 del nuovo Codice fornita dall'ANAC che estende l'obbligo di iscrizione anche ai commissari interni alla stazione appaltante. La terza questione ha ad oggetto il sistema di responsabilità delle stazioni appaltanti. Il Consiglio di Stato ha sottolineato che la natura esterna del commissari non incide sul funzionamento del sistema di imputazione dell'attività proprio delle organizzazioni amministrative, poiché le valutazioni della commissione sono riconducibili direttamente all'amministrazione aggiudicatrice. «La violazione delle regole di azione da parte dei commissari determina, altresì, responsabilità civile diretta della stazione appaltante per i danni eventualmente subiti da terzi e responsabilità amministrativa dei commissari con giurisdizione della Corte dei conti. L'interruzione del nesso organico si realizza, in particolare, quando vengono poste in essere condotte che integrano fattispecie di reato». Il nuovo meccanismo di nomina non comporterebbe, dunque, di un rischio di “deresponsabilizzazione” delle stazioni appaltanti. Il Consiglio di Stato ha chiarito, inoltre, che l'obbligo della previa iscrizione all'Albo ai fini della nomina nelle commissioni giudicatrici per i concorsi di progettazione opera solo in presenza di amministrazioni aggiudicatrici e non riguarda, pertanto, nei settori speciali, gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici. Per quanto riguarda la composizione dell'Albo, la modalità di nomina dei commissari e gli adempimenti delle stazioni appaltanti si rinvia alle puntualizzazioni contenute nel parere.