Il nuovo rito “super-speciale”: nessun dubbio di costituzionalità e compatibilità con la disciplina eurounitaria?

È irricevibile il ricorso proposto avverso l'aggiudicazione nel quale si sollevano censure contro il provvedimento di ammissione dell'aggiudicatario che, come tali, avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte entro il termine di cui all'art. 120, comma 2-bis c.p.a.

Non può porsi una questione di costituzionalità e di compatibilità eurounitaria della disciplina che prevede l'onere di immediata impugnativa del provvedimento di ammissione in relazione alla piena conoscibilità dell'atto, stante la comunicazione dell'avvenuta ammissione riportante gli estremi della stessa.

La vicenda trae origine dall'esito di una procedura aperta per l'affidamento del servizio di asilo nido, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, indetta da un'amministrazione comunale. Il secondo graduato proponeva ricorso innanzi al Tar Campania chiedendo l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, sollevando tuttavia esclusivamente censure inerenti alla presunta illegittimità dell'ammissione dell'aggiudicatario e senza peraltro impugnare il relativo provvedimento.

Si costituiva in giudizio l'amministrazione resistente, deducendo l'irricevibilità del gravame, per non aver il ricorrente impugnato il provvedimento di ammissione dell'aggiudicatario nel termine di cui al comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a.

Nel replicare a tale eccezione, la parte ricorrente sosteneva, da un lato, l'intempestività e l'irregolarità della pubblicazione e della comunicazione del provvedimento di ammissione (entrambe effettuate oltre il termine di due giorni dalla sua adozione previsto dall'art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016) e, dall'altro, metteva in dubbio la tenuta costituzionale del nuovo microsistema processuale introdotto dall'art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016.

La decisione in commento ha ad oggetto una duplice questione, atteso che il Tar è stato chiamato a valutare: (i) la ricevibilità di un ricorso proposto avverso l'aggiudicazione nel quale si sollevano censure esclusivamente contro l'ammissione dell'aggiudicatario che come tali avrebbero dovuto essere promosse entro trenta giorni dalla pubblicazione del relativo provvedimento, nel caso in cui quest'ultima, nonché la contestuale comunicazione siano state effettuate invece oltre il termine di due giorni dall'adozione del provvedimento di ammissione; e (ii) la compatibilità del rito “super-speciale” con la disciplina eurounitaria e con il dettato costituzionale – in particolare con gli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost. – in tema di diritto alla difesa, giusto processo ed effettività del rimedio giurisdizionale.

Nel ritenere l'eccezione di irricevibilità meritevole di positivo riscontro, il TAR ha innanzitutto ricostruito il quadro normativo di riferimento, rammentando che il rito “super-speciale” è applicabile esclusivamente alle impugnazioni avverso il provvedimento di esclusione e ammissione in cui si sollevano censure relative al possesso o meno dei requisiti di ordine generale e di qualificazione; al contrario, tale rito non può applicarsi al gravame volto a contestare il successivo provvedimento di aggiudicazione.

Ciò in quanto – prosegue il TAR richiamando il parere del Consiglio di Stato n. 855 del 2016 – la ratio legis del rito “super-speciale” è quella di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

In ragione di ciò, rammenta il TAR, il comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a. onera, a pena di decadenza, l'interessato a impugnare il provvedimento di ammissione ed esclusione entro un termine di trenta giorni, decorrente dalla rispettiva pubblicazione sul sito della stazione appaltante da effettuarsi, ai sensi dell'art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016, entro due giorni dalla relativa adozione.

In sostanza, ad avviso del Tar, una volta che la parte interessata non ha impugnato l'ammissione o l'esclusione non può più far valere i profili inerenti all'illegittimità di tali determinazioni con l'impugnativa dei successivi atti della procedura di gara, quale il provvedimento di aggiudicazione.

Applicando le suesposte considerazioni alla fattispecie in esame, il TAR ha dichiarato irricevibile l'impugnativa per un duplice e concorrente aspetto: (i) per non aver il ricorrente impugnato il provvedimento di ammissione dell'aggiudicatario, ma soltanto quello di aggiudicazione; (ii) per aver comunque notificato il ricorso quando il termine di trenta giorni era già decorso.

Né tantomeno, secondo il TAR, può sostenersi, come fa il ricorrente, che la ricevibilità del gravame dipenderebbe dalla intempestiva e irregolare pubblicazione del provvedimento di ammissione, effettuata oltre il secondo giorno successivo alla sua adozione, nonché dalla relativa, contestuale, comunicazione che non riportava peraltro l'indicazione dell'ufficio o il collegamento informatico per l'accesso riservato a tale atto.

A tal proposito, fornendo una prima interpretazione sul punto, il TAR ha precisato che il termine di due giorni previsto dall'art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016 ha natura ordinatoria, così come costituisce mera irregolarità la mancata indicazione dell'ufficio o del collegamento informatico ove sono resi disponibili gli atti.

Quanto alla seconda questione, il TAR ha ritenuto di non poter condividere l'argomentazione del ricorrente secondo cui il rito “super speciale” sarebbe incompatibile con la disciplina eurounitaria e in contrasto con il dettato costituzionale, ponendosi in violazione dei principi cardine del diritto alla difesa, del giusto processo e dell'effettività del rimedio giurisdizionale. Secondo il ricorrente, infatti, vi sarebbe una discrasia tra l'onere di immediata impugnazione e la disciplina dell'accesso agli atti, in quanto quest'ultima non assicurerebbe una rapidità tale da consentire il rispetto del termine decadenziale, imponendo un ricorso “al buio”: con la conseguenza che l'unica interpretazione dell'art. 120, comma 2-bis c.p.a. compatibile con il diritto eurounitario e i precetti costituzionali sarebbe quella di far decorrere il termine di impugnativa del provvedimento di esclusione e ammissione dal momento dell'ostensione degli atti richiesti.

A tal proposito, il TAR ha innanzitutto richiamato l'orientamento giurisprudenziale secondo cui nel processo amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per proporre ricorso, rileva il momento in cui si è concretamente verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività.

Il TAR ha inoltre aggiunto che stante la ratio acceleratoria sottesa all'art. 120 c.p.a. – finalizzata alla sollecita definizione del processo in una materia rilevante come quella degli appalti, in piena conformità con il principio di ragionevolezza dei tempi del processo e, in ultima istanza, del principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, che trova eco nell'art. 24 e 113 Cost., oltre che nell'art. 1 c.p.a. – non può porsi una questione di costituzionalità e di compatibilità eurounitaria della disciplina che prevede l'onere di immediata impugnativa, entro trenta giorni, dell'atto di ammissione alla gara in relazione alla piena conoscibilità del provvedimento, stante la comunicazione dell'avvenuta ammissione, riportante gli estremi della stessa.

Al limite, ha concluso il TAR, si potrebbe porre una questione di coordinamento con la normativa che disciplina l'accesso agli atti, comunque superabile in base all'istituto della proposizione dei motivi aggiunti per i profili di illegittimità conosciuti successivamente per effetto dell'integrale conoscenza gli atti. Peraltro, il TAR non ha mancato di rilevare che, nella specie, il ricorrente non si è neanche diligentemente adoperato per chiedere tempestivamente l'accesso agli atti, formulando la relativa istanza quando il termine per proporre ricorso era già decorso.

In esito alla novella che ha riformato l'art. 120 c.p.a., il rito “super-speciale” rappresenta una delle tematiche maggiormente foriera di criticità. Ciò trova conferma nella rapida sequenza di pronunce susseguitesi in materia nell'affannoso tentativo di sciogliere i dubbi legati al nuovo microsistema processuale.

Grazie all'esegesi normativa fornita dalla giurisprudenza, infatti, sono state affrontate talune questioni in merito: (i) all'ambito di applicazione temporale e alla disciplina transitoria (cfr. Cons. St., Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4994; Cons. St., Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528; TAR Toscana, Sez. I, 03 ottobre 2016, n. 1415); (ii) all'impugnazione congiunta uno actu del provvedimento di ammissione e aggiudicazione (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 07 dicembre 2016, n. 1367; TAR Campania, Napoli, 19 gennaio 2017, n. 434); (iii) al rapporto tra il rito “super-speciale” e la tutela cautelare (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852); (iv) all'individuazione del dies a quo per impugnare i provvedimenti di esclusione e ammissione (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 20 gennaio 2017, n. 36; TAR Lazio, Sez. I-ter, 18 gennaio 2017, n. 878; TAR Basilicata, Sez. I, 13 gennaio 2017, n. 24); (v) all'applicabilità del rito in caso di esclusione per carenza di un elemento essenziale dell'offerta (TAR Napoli, sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1020); (vi) all'impugnazione del verbale che dispone l'esclusione (TAR Veneto, sez. III, 16 febbraio 2017, n. 171).

In nessuna di tali pronunce, benché fossero state mosse critiche all'impianto del nuovo microsistema processuale, era stata presa una posizione netta in merito alla presunta illegittimità costituzionale di tale rito che, secondo taluni, introdurrebbe surrettiziamente un modello di giurisdizione amministrativa di carattere oggettivo in contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost. Né tantomeno ci si era spinti a valutare la compatibilità dello stesso con la direttiva ‘ricorsi', che esige il rispetto del principio di effettività della tutela sulla base di un modello di ricorso rapido ed efficace.

La sentenza in commento, oltre a precisare la natura ordinatoria del termine di due giorni previsto dall'art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016, si segnala per aver affermato, seppur non approfondendo funditus la questione, la compatibilità del rito “super-speciale” con la disciplina eurounitaria e con il dettato costituzionale non tanto sotto il profilo dell'onere di immediata impugnazione del provvedimento in questione, quanto in merito alla sussistenza della condizione di conoscibilità dei relativi vizi.

Tuttavia, le motivazioni rese non appaiono del tutto convincenti atteso che, per sgombrare i dubbi sulla legittimità del rito, non pare sufficiente richiamare anche in materia di appalti l'orientamento sulla decorrenza del termine per impugnare dalla mera percezione della lesività.

Ciò in quanto è ormai radicato nella giurisprudenza della Corte di Giustizia il principio secondo cui il termine per impugnare l'aggiudicazione decorre dal momento della conoscenza del vizio ovvero da quando il concorrente diligente avrebbe dovuto conoscerne. In tale ottica, il Consiglio di Stato nel citato parere n. 855/16 aveva sottolineato la necessità di coordinare l'immediata impugnazione delle ammissioni con le regole sulla piena conoscibilità degli atti di gara.

Probabilmente la decisione del TAR di non rimettere la questione al sindacato della Consulta o, addirittura, della Corte di Giustizia è stata indotta dalla mancata diligenza del ricorrente che, per ovviare alla sua intempestiva istanza di accesso, ha invocato profili di illegittimità costituzionale e incompatibilità con il diritto eurounitario del rito “super-speciale”.

M.A. SANDULLI, Rito speciale in materia di contratti pubblici, 19 aprile 2016, in lamministrativista.it.

M.A. SANDULLI, Nuovi limiti alla tutela giurisdizionale in materia di contratti pubblici, 2016, in federalismi.it;

L. TORCHIA, Il nuovo codice dei contratti pubblici: regole, procedimento, processo, in Gior. Dir. Amm., 5/2016, 605;

E. FOLLIERI, Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel codice dei contratti pubblici, inUrb. App., 8-9/2016, 873;

M. LIPARI, La tutela giurisdizionale e “precontenziosa” nel nuovo Codice dei contratti pubblici, 13 maggio 2016, in lamministrativista.it;

G. SEVERINI, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici, 2016, in giustiziamministrativa.it;

R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urb. App., 5/2016, 503.