Settori speciali e disciplina della revisione prezzi: rinvio alla CGUE

La direttiva 2004/17/CE, di cui il d.lgs. n. 163 del 2006 costituisce attuazione, è stata varata al precipuo fine di garantire la tutela della concorrenza in relazione a procedure di affidamento di appalti da parte di enti operanti in settori sottratti, per il passato, alla concorrenza e al diritto comunitario dei pubblici appalti, i c.d. settori esclusi, che, dopo l'intervento comunitario, sono divenuti i settori speciali (ex esclusi);

Il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l'ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163 del 2006; artt. 2 e 8, direttiva 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l'ambito di ciascun settore speciale, precisato che le previsioni della direttiva 2004/17/CE devono essere applicate restrittivamente, con conseguente inapplicabilità della c.d. teoria del contagio di cui alla giurisprudenza Mannesman (C. giust. CE 15 gennaio 1998 C44/96);

L'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all'attività speciale; e ciò per effetto dell'art. 217, d.lgs. n. 163 del 2006 (che riproduce fedelmente l'art. 20, direttiva 2004/17/CE), a tenore del quale la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall'esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213 o per l'esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno della Comunità;

Posta la previsione dei servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari negli allegati di entrambe le direttive europee (n. 17/2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e n. 18/2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), l'assoggettabilità dell'affidamento del servizio di pulizia alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità della pulizia all'attività speciale;

La pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando è funzionale a detta attività, il che si verifica qualora si tratti di proprietà immobiliari ed edifici che costituiscano parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate negli articoli 208 e ss. del d. lgs. n. 163 del 2006;

Il servizio di pulizia delle stazioni, impianti, uffici ed officine quali impianti di esercizio facenti parte della rete di trasporto ferroviario, deve ritenersi rientrare nella normativa dei settori speciali in quanto strettamente funzionale a detta attività di trasporto ferroviario, dal momento che detto servizio, lungi dal costituire un servizio antecedente, collaterale od aggiuntivo al servizio di trasporto, attiene proprio all'adeguato svolgimento di detto servizio, interessando esso proprietà immobiliari ed edifici che costituiscono elementi necessari della rete di trasporto ferroviario, visto che il servizio di trasporto (in particolare, di passeggeri), che è svolto con inizio nelle stazioni di accesso ai mezzi di trasporto (e che, dunque, si avvale di uffici, impianti ed officine a queste ed alla rete connessi) non può prescindere da un servizio di pulizia che assicuri condizioni igienico-sanitarie adeguate, non solo a coloro che operano nel servizio trasporti medesimo, ma anche a tutti coloro (i passeggeri) che del servizio trasporti costituiscono gli utenti;

Se un appalto è riconducibile alla disciplina dei settori speciali non si applica l'art. 115 del Codice dei contratti (non richiamato, per i settori speciali, dall'art. 206 del Codice), per cui non risulta possibile un adeguamento del corrispettivo contrattualmente stabilito mediante l'istituto della revisione prezzi;

L'istituto della “revisione periodica del prezzo”, nell'ambito dei contratti di appalto, trova la sua disciplina all'art. 115 d.lgs. n. 163 del 2006 e – per quanto riguarda l'esclusione della sua applicazione ai settori speciali – ai successivi artt. 206 e 217, disciplina speciale avente carattere imperativo e che, come tale, per un verso si impone (in virtù dei principi generali in tema di interpretazione), alla disciplina generale; per altro verso rende inapplicabili le disposizioni del codice civile per effetto di espressa previsione normativa, posto che l'art. 2, comma 4. d.lgs. n. 163 del 2006, rende applicabili le disposizioni stabilite dal codice civile solo per quanto non espressamente previsto;

Devono essere rimesse alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell'art. 267 TFUE le seguenti questioni pregiudiziali:

a) se sia conforme al diritto dell'Unione Europea (in particolare con gli articoli 3, comma 3, TUE, artt. 26, 56/58 e 101 TFUE, art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea) ed alla Direttiva n. 17/2004 l'interpretazione del diritto interno che escluda la revisione dei prezzi nei contratti afferenti ai cd. settori speciali, con particolare riguardo a quelli con oggetto diverso da quelli cui si riferisce la stessa Direttiva, ma legati a questi ultimi da un nesso di strumentalità;

b) se la Direttiva n. 17/2004 (ove si ritenga che l'esclusione della revisione dei prezzi in tutti i contratti stipulati ed applicati nell'ambito dei cd. settori speciali discenda direttamente da essa), sia conforme ai principi dell'Unione Europea (in particolare, agli articoli 3,comma 1 TUE, 26, 56/58 e 101 TFUE, art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea), “per l'ingiustizia, la sproporzionatezza, l'alterazione dell'equilibrio contrattuale e, pertanto, delle regole di un mercato efficiente”.