Attuali e futuri confini del riparto di giurisdizione in materia di affidamento dei servizi dei concessionari autostradali

Il TAR Veneto chiarisce che non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento a una gara avente a oggetto l'affidamento di servizi da parte di una società concessionaria autostradale che non possa essere qualificata come amministrazione aggiudicatrice. A tal riguardo si chiarisce che non è sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo la circostanza che la società concessionaria autostradale abbia, pur non essendovi tenuta, volontariamente svolto una procedura di scelta del contraente in applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016 o abbia indicato, negli atti impugnati, di rivolgersi, quale giudice cui spetta decidere un'eventuale controversia, al Tribunale amministrativo. Qualora invero la sottoposizione di un'attività alle forme proprie del procedimento amministrativo fosse di per sé sufficiente a radicare le relative controversie di fronte al giudice amministrativo, si consentirebbe, al soggetto che si sia autovincolato in tal senso, di scegliere il proprio giudice, in spregio al principio del giudice naturale precostituito per legge sancito dall'art. 25 Cost. (cfr. TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 1 marzo 2016, n. 314; Cons. St., Sez. V, 23 giugno 2016, n. 2809; Cons. St., Sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1299).

AI sensi del nuovo Codice la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste, pertanto, solo con riferimento alle procedure di affidamento di appalti di lavori affidati a terzi (ma non per quelli di servizi e forniture) da parte delle società concessionarie autostradali poiché l'art. 164, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che solo per i predetti contratti i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici sono tenuti all'esperimento della gara.

Il TAR segnala, tuttavia, che, con la scadenza del termine previsto dall'art. 177 del nuovo Codice, anche il riparto di giurisdizione è destinato a cambiare poiché, in base alla suddetta disposizione, dal 2018 i concessionari autostradali, che non siano già amministrazioni aggiudicatrici, saranno tenuti ad indire procedure di evidenza pubblica per i contratti di servizi e forniture “con conseguente radicamento della giurisdizione amministrativa sulle relative controversie”.

Sempre ai fini della giurisdizione la sentenza analizza se le società concessionarie autostradali posseggano i requisiti dell'organismo di diritto e dunque siano in tal senso tenute all'esperimento della procedura di gara.

Afferma il TAR che, poiché la costruzione e gestione di autostrade non rientra tra i settori speciali, deve escludersi la possibilità che venga in rilievo la figura dell'impresa pubblica o del diverso soggetto beneficiario di diritti speciali o esclusivi negli stessi settori, residuando unicamente l'indagine circa l'esistenza dei requisiti stabiliti dell'art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016. Ai sensi della predetta disposizione, affinché una società concessionaria autostradale possa essere qualificata come amministrazione aggiudicatrice in quanto organismo di diritto pubblico deve essere soggetta all'influenza dominante dei pubblici poteri (avendo un'attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure una gestione soggetta al controllo di questi ultimi oppure un organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico), mentre siffatta qualificazione deve essere esclusa qualora la società concessionaria autostradale abbia subito una privatizzazione sostanziale, consistente nel passaggio della titolarità della proprietà e quindi del potere di controllo dalla sfera pubblica a quella privata, per il venir meno del terzo dei requisiti normativamente previsti consistente nella sussistenza del controllo da parte di enti pubblici.

Nella sentenza viene dato atto che vi sono delle pronunce che sembrano riconoscere la natura di organismo di diritto pubblico alle società concessionarie di autostrade indipendentemente dalla sussistenza del requisito del controllo da parte di enti pubblici (cfr. Tar Lazio, Roma, n. 5737 del 2016, Cons. St., Sez. IV, n. 1094 del 2008), sul rilievo che si tratti di soggetti titolari di una concessione amministrativa ad oggetto un'attività connotata dal raggiungimento di finalità “oggettivamente pubbliche” quali sono quelle della costruzione e gestione delle autostrade.

La suddetta conclusione non viene tuttavia condivisa dal TAR, secondo il quale i tre requisiti necessari al riconoscimento della qualifica di organismo di diritto pubblico hanno carattere cumulativo (ex pluribus cfr. Cons. St., Sez. V, n. 570 del 2013; Corte di giustizia UE 15 gennaio 1998, resa in causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e altri), con la conseguenza che non si potrebbe prescindere dal verificare la sussistenza o meno dell'influenza pubblica dominante dei pubblici poteri.