Appalti di lavori: l’ausiliaria può beneficiare dell’incremento di 1/5 della classifica?

A seguito dello svolgimento di una procedura di gara indetta nel 2015 per la realizzazione di un istituto scolastico, la seconda classificata impugnava l'aggiudicazione dell'appalto di lavori invocando, inter alia, la violazione, sotto diversi profili, dell'art. 49 del predetto d.lgs.

La ricorrente lamentava che l'aggiudicataria si fosse avvalsa, ai fini della partecipazione, di un'impresa in realtà priva della classifica richiesta dal bando di gara (che richiedeva la classifica III-bis con riferimento alla cat. OG11, per un importo di 1.074.621,955 euro), in quanto in possesso della sola classifica III. Per tale ragione contestava la falsità della dichiarazione di gara nella parte in cui l'ausiliaria aveva dichiarato di «possedere i requisiti richiesti dal disciplinare di gara, nonché i requisiti tecnici e le risorse oggetto di avvalimento» pur non possedendo specificatamente la classifica III-bis, ma raggiungendo la soglia richiesta solo grazie all'incremento consentito dall'art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010. Per lo stesso motivo, la ricorrente lamentava anche la nullità del contratto di avvalimento per la falsità e la carenza dell'oggetto.

Nel giudizio di primo grado, il TAR escludeva l'esistenza di una falsità della dichiarazione dell'ausiliaria in quanto il disciplinare di gara consentiva ai concorrenti di beneficiare dell'incremento della classifica di qualificazione nei limiti e alle condizioni indicate dall'art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, che “abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”. Valorizzando la funzione generale dell'istituto dell'avvalimento, “finalizzato a consentire la partecipazione alle gare pubbliche di appalto”, il Collegio precisava che anche all'impresa ausiliaria può “applicarsi la disposizione dell'aumento di un quinto, atteso che tutti i requisiti di capacità tecnico, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento”. Il TAR dichiarava quindi la validità del contratto e la legittimità della partecipazione dell'aggiudicataria che, beneficiando del predetto incremento, seppur in possesso della sola classifica III, grazie all'avvalimento raggiungeva la soglia richiesta dal disciplinare.

La ricorrente appellava la suddetta sentenza. La Quinta sezione del Consiglio di Stato, rinviando all' “ampia giurisprudenza della Sezione”, ha confermato la statuizione del giudice di primo grado affermando che

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