Il nuovo concetto di negoziazione alla luce del recepimento delle nuove Direttive UE sui contratti pubblici

In data 28 marzo del 2014 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea il cd. pacchetto legislativo in materia di appalti pubblici e concessioni. Tali provvedimenti, entrati in vigore in data 17 aprile 2014 (il ventesimo giorno successivo alla data di pubblicazione), dovranno essere recepiti dai singoli Stati membri entro i 24 mesi successivi (quindi, entro il 18 aprile 2016). In questa mutata cornice normativa si muovono anche le nuove disposizioni in materia di criteri di aggiudicazione e di procedure di scelta dei contraenti che, ampliando la fase delle negoziazioni, incentivano una competitività “costruttiva” in cui gli operatori economici si confrontano non solo sui profili prettamente economici dell'opera pubblica, bensì anche sui superiori valori sociali, ambientali e del lavoro. Per semplicità di analisi, si prenderà a riferimento la Direttiva n. 24/2014 relativa agli appalti pubblici nei settori ordinari, ma le medesime considerazioni sono valide anche per gli ambiti oggettivi delle altre due Direttive del 2014.

Tra gli obiettivi della nuova disciplina si rinviene, in primo luogo, la generale qualificazione dei contratti pubblici come strumento fondamentale per la crescita europea secondo quei canoni di inclusività, efficienza e sostenibilità propri della strategia europea per il 2020. In tale contesto, l'intera normativa è stata aggiornata nell'ottica di accrescere l'efficienza della spesa pubblica, facilitando, in particolare, l'accesso al mercato degli appalti per le piccole e medie imprese.

In secondo luogo, dalla lettura della novella legislativa, emerge il favor del legislatore comunitario in ordine alla semplificazione e alla flessibilità delle procedure concorsuali in una prospettiva volta a rendere compatibili le esigenze concorrenziali con l'innovazione e la promozione di nuove tecnologie.

In concreto, danno vita a tale impianto, da un lato, la nuove disposizioni sulle Centrali di committenza (che sono incaricate di procedere ad acquisti, gestire i sistemi dinamici di acquisizione o aggiudicare appalti pubblici/concludere accordi quadro destinati ad altre amministrazioni aggiudicatrici, con o senza remunerazione. Cfr. il Considerando n. 69 della Direttiva n. 2014/24), oppure l'obbligo di divisione in lotti e cioè il miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, anche con riferimento ai servizi di architettura e ingegneria e agli altri servizi professionali dell'area tecnica, per i piccoli e medi operatori economici, per i giovani professionisti, per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione, anche attraverso il divieto di aggregazione artificiosa degli appalti e l'obbligo di motivazione della mancata suddivisione in lotti, prevedendo in particolare che la dimensione degli appalti ed il conseguente valore delle gare e dei lotti in cui queste risultino eventualmente suddivise siano adeguati al fine di garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro, piccole e medie imprese nonché introducendo misure premiali per gli appaltatori e i concessionari che coinvolgano i predetti soggetti nelle procedure di gara e nell'esecuzione dei contratti (così l'art. 1, comma 1, lett. ccc), l. n. 11 del 2016).

D'altro lato, anima il nuovo impianto formato in ambito UE il concetto ampliato di negoziazione, da cui conseguono diversi istituti e strumenti.

Si sottolinea sin da subito che in materia di procedure di aggiudicazione si pongono importanti novità, non solo rispetto all'introduzione di nuovi meccanismi di scelta del contraente, bensì anche in ordine alla rivisitazione di quelli esistenti: l'art. 26 della Direttiva sui settori ordinari contiene infatti una disciplina più ampia rispetto al vigente art. 28 della Direttiva 18/2004 annoverando tra le procedure di aggiudicazione il cd. “partenariato per l'innovazione”, e modificando - non solo rispetto al nomen iuris - la nuova “procedura competitiva con negoziazione” che si sovrapporrà alla vigente negoziata previa pubblicazione del bando di gara.

L'articolo in commento innanzitutto detta i requisiti e i presupposti affinché le amministrazioni aggiudicatrici possano validamente ricorrere al dialogo competitivo e alla procedura competitiva con negoziazione:

- le esigenze delle amministrazioni non possono essere soddisfatte senza un adeguamento di soluzioni facilmente disponibili;

- implicano l'utilizzo di progettazioni o soluzioni innovative;

- non è possibile pervenire all'aggiudicazione del contratto senza preventive negoziazioni a causa di particolari circostanze connesse alla natura, alla complessità o all'impostazione finanziaria e giuridica della convenzione, o, ancora, in ragione dei rischi ad essa connessi;

- le specifiche tecniche non possono essere stabilite con un adeguato livello di precisione.

Inoltre, sono utilizzabili le suddette procedure di scelta del contraente nel caso in cui, in risposta ad una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerte irregolari o inaccettabili: in tal caso, le amministrazioni non sono tenute alla pubblicazione di un bando di gara quando tra gli offerenti siano inclusi tutti e soltanto i concorrenti che soddisfano i criteri stabiliti negli artt. da 57 a 64 e che durante la precedente procedura aperta o ristretta abbiano presentato offerte conformi rispetto ai parametri del bando.

Ulteriore novità va poi ravvisata nella facoltà che le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali o loro specifiche categorie, nel caso di ricorso a procedure ristrette o procedure competitive con negoziazione, adottino in luogo del bando di gara un avviso di preinformazione ai sensi dell'art. 48 comma 2; in tal caso, gli operatori che in seguito alla pubblicazione dell'avviso abbiano manifestato la volontà di aderirvi, devono essere invitati a confermare il loro interesse a partecipare alla procedura concorsuale.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il forte impatto della normativa di che trattasi sulla disciplina codicistica, imporrà la modificazione sia dell'art. 54, sia degli art. 56, comma 1 e 57 comma 1, là dove risultano parzialmente modificati i presupposti cui è subordinato il ricorso alle suddette procedure.

Posto che, come anticipato, i presupposti relativi al ricorso a tale procedura sono stati individuati da parte del legislatore comunitario all'art. 26, la disposizione contenuta nell'art. 29 descrive le norme e i procedimenti in modo molto più dettagliato rispetto all'attuale assetto normativo, in una prospettiva volta ad offrire maggiori garanzie di tutela e trasparenza nei confronti degli aspiranti aggiudicatari.

Di talché, il ricorso alle forme di negoziazione subirà un considerevole incremento. Sotto quest'ultimo profilo rileva la lettura del considerando n. 42 ai sensi del quale «è indispensabile che le amministrazioni aggiudicatrici dispongano di maggiore flessibilità nella scelta di una procedura d'appalto che prevede la negoziazione»; riscontrando inoltre che, sulla base di un'attenta analisi di mercato, gli appalti aggiudicati mediante tale procedura godono di un particolare successo soprattutto con riferimento agli affidamenti transfrontalieri. Il legislatore comunitario, poi, nel successivo considerando n. 45 sottolinea che «la procedura competitiva con negoziazione dovrebbe essere accompagnata da adeguate misure di salvaguardia garantendo l'osservanza dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. È in particolare opportuno che le amministrazioni aggiudicatrici indichino preventivamente i requisiti minimi che caratterizzano la natura dell'appalto e che non dovrebbero essere modificati nel corso delle negoziazioni. Per garantire parità di trattamento a tutti gli operatori economici i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione devono mantenersi stabili lungo l'intera procedura e non essere oggetto di negoziazione».

Il procedimento di cui all'articolo in commento, sostituendosi all'attuale procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara, comporta la necessaria modificazione dell'attuale assetto normativo, soprattutto con riferimento ai seguenti profili:

• grava in capo alle amministrazioni aggiudicatrici l'onere di predisporre una completa descrizione del quadro esigenziale appaltato, definendo e delimitando nei suoi contenuti minimi l'oggetto dell'affidamento e le specifiche caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture che si intendono affidare mediante la procedura competitiva con negoziazione. Sulla base di un'interpretazione autentica dettata dal legislatore comunitario al considerando n. 45, per “requisiti minimi” si intendono “le condizioni e le caratteristiche (soprattutto fisiche, funzionali e giuridiche) che ogni offerta deve soddisfare o possedere per permettere all'amministrazione aggiudicatrice di aggiudicare l'appalto in base ai criteri prescelti”.
• Per quanto concerne i termini per l'invio della richiesta di partecipazione è previsto un termine di 30 giorni, e come sempre nel termine di 30 gg., gli operatori sono tenuti a trasmettere l'offerta iniziale.
• Nell'ambito dei propri poteri discrezionali le amministrazioni hanno la facoltà di ridurre il numero dei soggetti da invitare alle negoziazioni.
• Le informazioni fornite dalle stazioni appaltanti in ordine alla specifica delimitazione dell'oggetto dell'affidamento devono, inoltre, consentire agli operatori economici eventualmente interessati di comprendere la natura e lo scopo del contratto affinché possano parametrare le relative offerte alle esigenze delle stazione appaltante.
• Di conseguenza i requisiti minimi dell'affidamento, nonché i criteri di aggiudicazione prescelti dalle amministrazioni aggiudicatrici, non possono essere oggetto di negoziazione.
• L'amministrazione ha la facoltà di procedere alla aggiudicazione del contratto sulla base delle offerte iniziali (senza procedere alla fase negoziale), purché tale facoltà sia espressamente indicata nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse.
• La divulgazione delle informazioni riservate contenute nelle offerte è subordinata all'assenso dell'operatore economico interessato.
• Le stazioni appaltanti qualora intendano concludere la fase negoziale della procedura devono indicare il termine finale entro il quale gli aspiranti aggiudicatari sono tenuti ad inviare l'offerta definitiva.

Pertanto, in via generale, dall'elencazione di cui sopra è possibile dedurre che, se da un lato viene notevolmente incrementata la discrezionalità delle committenze nel condurre le negoziazioni, dall'altro lato, la comprensibilità delle informazioni fornite agli operatori, nonché la previsione dell'immodificabilità dei parametri minimi su cui fondare le offerte, arginano i rischi connessi ad un tale incremento dei poteri amministrativi.

Innanzitutto, per quanto concerne i presupposti cui è subordinato il ricorso a tale procedura di scelta del contraente, il legislatore comunitario non fa più esclusivo riferimento alla “particolare complessità dell'appalto”, bensì accompagna tale requisito con ulteriori presupposti: il fatto che la necessità di una fase negoziale derivi dalle specifiche circostanze concernenti la natura dell'appalto; l'esigenza di stabilire un'adeguata impostazione finanziaria o giuridica del progetto; l'impossibilità di definire, senza una previa negoziazione, le specifiche tecniche con sufficiente precisione.

Ai sensi del considerando n. 42 della citata direttiva il ricorso al dialogo competitivo è, inoltre, espressamente “raccomandato” tutte le volte in cui l'utilizzazione di procedure aperte o ristrette non possa portare a risultati effettivamente soddisfacenti per l'amministrazione.

Il codice attualmente vigente (d.lgs. n. 163 del 2006) àncora il ricorso al dialogo competitivo solo ad un limitato numero di ipotesi rispetto a quanto emerge dalla lettura della direttiva, circoscrivendole ai casi di incapacità di definire le specifiche tecniche idonee alla soddisfazione degli obiettivi; all'incapacità oggettiva di specificare l'impostazione finanziaria e giuridica del progetto e al caso in cui le circostanze concrete incidano sulla effettiva identificazione dei bisogni o dei mezzi cui la stazione appaltante può ricorrere per la soddisfazione delle proprie esigenze.

Pertanto a tali ipotesi vanno aggiunte le seguenti voci:

• la negoziazione sia necessitata da specifiche circostanze direttamente connesse alla natura dell'appalto;
• la presenza di rischi connessi all'impostazione legale o finanziaria del contratto;
• l'ipotesi in cui tutte le offerte presentate siano irregolari o inammissibili;
• nel caso di appalti di lavori che implicano il ricorso a meccanismi progettuali innovativi;
• nei casi in cui il quadro esigenziale delle amministrazioni non siano adeguatamente sodisfatti senza un adattamento di soluzioni facilmente disponibili.

Per quanto attiene, invece, al procedimento vero e proprio si segnalano le seguenti novità: 1. al paragrafo 7 dell'articolo si precisa che “su richiesta dell'amministrazione aggiudicatrice possono essere condotte negoziazioni con l'offerente che risulta aver presentato l'offerta con il miglior rapporto qualità prezzo conformemente all'art. 67, al fine di confermare gli impegni finanziari o altri termini contenuti nell'offerta attraverso il completamento dei termini del contratto”, purché ciò non implichi la modifica sostanziale del contenuto dell'offerta, nonché i requisiti fissati dall'amministrazione nel bando di gara; 2. il bando di gara deve contenere, oltre ai criteri di aggiudicazione adottati, anche il lasso di tempo indicativo per lo svolgimento delle negoziazioni; 3. non essendo riproposto l'inciso “se del caso” di cui al comma 10 dell'art. 59 del codice ne consegue che il confronto tra le offerte e la prosecuzione del dialogo fino all'individuazione delle soluzioni più idonee a soddisfare le esigenze delle amministrazioni non sia più eventuale bensì sempre presente.

Ai sensi del considerando n. 50 della direttiva sui settori ordinari «Tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali. L'eccezionalità dovrebbe essere circoscritta ai casi nei quali la pubblicazione non sia possibile per cause di estrema urgenza dovute a eventi imprevedibili e non imputabili all'amministrazione aggiudicatrice, o se è chiaro fin dall'inizio che la pubblicazione non genererebbe maggiore competitività ovvero migliori risultati dell'appalto, non da ultimo perché un solo operatore economico è oggettivamente in grado di eseguire l'appalto. […] L'esclusività può anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale esclusività possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione […]».

Rispetto al ricorso a tale procedura di selezione del contraente si registrano parziali novità:

- Per quanto concerne la prima ipotesi, relativa al caso di mancata presentazione di offerte appropriate, è stata introdotta una definizione specifica in ordine all'“appropriatezza” dell'offerta: “un'offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l'appalto ed è quindi manifestamente inadeguata (…) a rispondere alle esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara.”

- Relativamente alla seconda ipotesi di utilizzo della procedura de qua si registra una parziale modificazione in ordine alle circostanze idonee a soddisfare il requisito concernente le ragioni per le quali i lavori, i servizi e le forniture possono essere affidati unicamente ad un solo operatore economico: i) «lo scopo dell'appalto consiste nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o rappresentazione artistica unica; ii) la concorrenza è assente per motivi tecnici; iii) tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale”. Per quanto concerne in particolare le ipotesi di cui ai punti ii) e iii) la norma ne restringe ulteriormente l'ambito di applicazione specificando che la relativa applicabilità è subordinata all'assenza di “sostituti” o comunque di “alternative ragionevoli” e al fatto che la mancanza di un regime concorrenziale non derivi da una “limitazione artificiale” dei parametri dell'appalto.

- Altro profilo di novità va riscontrato nella espunzione dal testo della nuova direttiva del riferimento ai lavori e ai servizi complementari (diversamente, nell'ipotesi di appalto di forniture è stato ammesso il ricorso a tale procedura di scelta del contraente nel caso di “consegne complementari”), mentre è stata riproposta quella relativa ai nuovi lavori e servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi.

- Va inoltre segnalata la novità contenuta all'art. 72 della nuova direttiva in ordine alla “modifica dei contratti durante il periodo di validità”: in proposito, infatti, ai sensi del comma 1 lett. b del suddetto articolo le convenzioni eventualmente aggiudicate possono essere modificate senza il ricorso ad una nuova procedura di gara qualora si tratti di lavori di servizi o di forniture supplementari da parte del contraente originale che, essendosi resi necessari nel corso di validità del rapporto negoziale, non erano stati inclusi nell'appalto iniziale e qualora un cambiamento del contraente: 1. risulti non praticabile per ragioni economiche o tecniche (rispetto dei requisiti di intercambiabilità o inoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale; 2. comporti per la Committente notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi legati alla realizzazione dell'appalto.

Pur tuttavia, anche al ricorrere di tali circostanze, l'eventuale aumento di prezzo non può essere superiore al 50% del valore del contratto originario. Il computo di tale percentuale viene valutato sulla base dell'entità di ciascuna modifica.

Pertanto dal combinato disposto tra gli articoli 32 e 72 della nuova direttiva si registra una duplicazione del regime giuridico applicabile: da un lato, per quanto riguarda i lavori e servizi (con esclusione delle forniture) analoghi ex art. 32 sono ammessi solo se previsti sin dall'origine nel progetto posto a base di gara, dall'altro lato, invece, per i lavori, i servizi e le forniture complementari di cui all'art. 72 è possibile il ricorso alla procedura negoziata senza bando qualora ricorrano le condizioni stabilite al sopra citato art. 72, comma 1, lett. b).

Ai sensi dell'art. 40 della Direttiva 24 le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere alla consultazione di esperti, di autorità indipendenti o di partecipanti mercato, al fine di acquisire un prospetto informativo completo per l'aggiudicazione di uno specifico appalto. In tal caso, saranno tenute ad informare gli operatori economici sia con riguardo agli appalti eventualmente programmati, sia in ordine ai requisiti richiesti per parteciparvi. Tali consultazioni possono essere utilizzate nell'attività di pianificazione e di svolgimento della procedura concorsuale purché non abbiano l'effetto di distorcere o falsare il gioco concorrenziale ovvero di violare i principi di trasparenza e non discriminazione che devono permeare le regole dell'evidenza pubblica. Mediante tale istituto il legislatore comunitario intende portare a compiuta realizzazione il processo di semplificazione delle procedure riducendo la rigidità di quei formalismi procedurali che rischierebbero di paralizzare altrimenti l'attività delle amministrazioni.

Alla luce di questo nuovo scenario che postula una serie di interventi del Legislatore nazionale in sede di recepimento e di adeguamento delle Direttive UE del 2014 nel complesso sistema normativo attualmente vigente in tema di contrattualistica pubblica, si evidenzia, con speciale riferimento alle rinnovate procedure negoziate, il conseguente incremento della discrezionalità delle amministrazioni in ordine alla scelta dei concorrenti aggiudicatari, che, se da un lato potrebbe mettere a rischio l'imparzialità e la neutralità delle procedure, dall'altro lato trova idonei contrappesi nella previsione di criteri oggettivi e ben delimitati tesi a veicolare tale potere discrezionale.

Pertanto, può ritenersi, in via generale, che il perno attorno al quale ruota l'intera disciplina risieda nella identificazione del mercato degli appalti pubblici quale “luogo strategico” e quale “strumento” in cui le esigenze di efficienza economica si completano al confronto con i valori sociali e il benessere collettivo.