L’inapplicabilità del soccorso istruttorio alla verifica ex art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006

Una società veniva esclusa da una gara a procedura aperta per non aver comprovato – nel termine di 10 giorni di cui all'art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 – il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale. Oltre all'esclusione, la stazione appaltante procedeva alla segnalazione all'ANAC, nonché all'incameramento della cauzione provvisoria.

La concorrente – nel fare acquiescenza al provvedimento di esclusione – si limitava ad impugnare la nota di segnalazione all'Autorità Nazionale Anticorruzione e la nota con cui veniva disposta l'escussione della cauzione provvisoria. In particolare la ricorrente censurava l'erroneità del presupposto dei due atti impugnati, affermando che la segnalazione all'ANAC ai sensi dell'art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere adottata solo nel caso di una dichiarazione mendace e non anche nella diversa ipotesi della mancata comprova dei requisiti entro il termine assegnato. Termine – quest'ultimo – che non era stato rispettato in ragione della difficoltà di trasmissione della corposa documentazione, tra l'altro posseduta dall'aggiudicatario e tardivamente trasmessa alla stazione appaltante.

Il Tribunale Amministrativo Regionale di Napoli si pronuncia con sentenza resa ai sensi dell'art. 60 c.p.a. ritenendo il ricorso palesemente infondato ed esclude che possa ritenersi applicabile il meccanismo del soccorso istruttorio alla verifica dell'art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

Il TAR Napoli afferma di condividere l'orientamento per il quale «il soccorso istruttorio riguarda la sola fase della verifica delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti per l'ammissione alla gara, ma non anche la fase del controllo dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa il cui possesso sia stato dichiarato nel segmento procedimentale anzidetto. In altri termini, una cosa è verificare le dichiarazioni relative ai requisiti necessari per l'ammissione alla gara, altra cosa è verificare che i requisiti dichiarati sussistono. Il c.d. soccorso istruttorio, ivi compreso il soccorso rinforzato, attiene alla fase della verifica delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti generali e speciali, non anche alla fase della comprova della loro sussistenza».

Il Collegio argomenta nel senso che sussiste una differenza ontologica tra il soccorso istruttorio (anche nella versione modifica dalla normativa di cui d.l. n. 94 del 2014) e la verifica dei requisiti ex art. 48 d.lgs. n. 163 del2006. Il primo attiene ad una fase preliminare di verifica delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali e speciali. Il secondo invece (quello dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006) presuppone la comprova della sussistenza di tali requisiti, che deve essere ispirata ad una particolare celerità del procedimento e deve essere effettuata nel termine di dici giorni dalla richiesta.

Ciò esclude che tale fase di verifica ex art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere oggetto di soccorso istruttorio. Quanto alla natura del termine di dieci giorni di cui all'art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, il Collegio – richiamandosi a quanto statuito dall'Adunanza Plenaria n. 10 del 2014 – afferma che nell'ambito del procedimento amministrativo la natura perentoria od ordinatoria del termine debba desumersi dalla ratio della norma.

Applicando tale principio, il Collegio ribadisce che siano proprio le esigenze di celerità sottostanti la verifica dei requisiti tecnico professionali a qualificare il termine in questione come perentorio e ad escludere la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

Soggiunge il TAR Napoli che il ricorrente abbia errato nell'individuazione del presupposto normativo sulla base del quale era stata effettuata la segnalazione all'ANAC impugnata, atteso come – nel caso in esame – la comunicazione all'ANAC è stata correttamente effettuata ai sensi dell'art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006. Peraltro, il Collegio afferma che la mera segnalazione all'ANAC non è suscettibile di autonoma impugnazione al TAR per carenza di interesse, non trattandosi di atto autonomamente lesivo, ma di mera nota di comunicazione tra Amministrazioni. Ragion per cui eventuali vizi della comunicazione possono essere fatti valere sono in via derivata attraverso l'impugnazione del provvedimento definitivo d'irrogazione della sanzione. Per approfondire l'ulteriore profilo affrontato dalla sentenza cfr. la massima pubblicata in Casi e sentenze.