Il principio di “equivalenza” non opera in caso di inadeguatezza del prodotto offerto rispetto alle specifiche tecniche richieste

Una società partecipa alla procedura aperta, con modalità telematica, indetta dalla Banca d'Italia per l'acquisizione di beni e servizi per la realizzazione della soluzione di technical monitoring. In particolare, la gara aveva ad oggetto l'acquisizione di licenze software con relativo servizio di manutenzione, di servizi professionali a corpo di progettazione, realizzazione, migrazione al nuovo sistema e formazione e di servizi a consumo di assistenza specialistica per 9.400 ore a persone.

La società viene, tuttavia, esclusa a causa della mancanza, nell'offerta tecnica, di taluni requisiti previsti come obbligatori dal capitolato tecnico; in particolare, sancisce quest'ultimo che «l'offerta tecnica deve essere conforme a tutti i requisiti obbligatori previsti nel capitolato tecnico. In assenza di uno o più di tali requisiti essa sarà considerata non idonea e quindi esclusa dalla gara». Avverso il provvedimento di esclusione la società propone ricorso al TAR, censurandolo sotto vari profili, relativi soprattutto all'eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e alla mancata considerazione, da parte della stazione appaltante, del carattere open source dell'offerta presentata dalla ricorrente.

Quest'ultima, in particolare, ammette in sostanza la non conformità della propria offerta ai requisiti richiesti dal Capitolato tecnico, ma le riporta all'utilizzo di soluzioni open source, che quindi avrebbero impedito il rispetto dei requisiti come indicati dalla stazione appaltante.

Sul punto, il Tribunale osserva, anzitutto, che «Le difformità essenziali nell'offerta tecnica che rivelano l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano, infatti, l'esclusione dell'impresa dalla gara, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto». La ratio dell'esclusione, in casi come quello di specie, è quella di esprimere il dissenso della stazione appaltante rispetto a un prodotto o un servizio giudicato non conforme alle caratteristiche tecniche minime richieste nel disciplinare di gara e, quindi, in ultima analisi, non conforme alle esigenze proprie dell'amministrazione.

Inoltre, aggiunge il Tar che «L'amministrazione è, poi, tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, con specifico riferimento alle caratteristiche tecniche dell'offerta, prescritte evidentemente sulla base di un giudizio “ex ante” dell'idoneità di ogni singola prescrizione a conseguire le finalità sostanziali di interesse pubblico perseguite»; conseguentemente, non sarebbe consentito, nel corso del procedimento, sovrapporre valutazioni sull'adeguatezza tecnica dell'offerta a quelle già fissate in sede di formulazione del capitolato.

La sentenza esclude, infine, l'applicabilità, nel caso di specie, del principio di equivalenza di cui all'art. 68 d.lgs. n. 163 del 2006 (sostenuta dalla ricorrente).

Come è noto, il principio di equivalenza è espressione dei più generali principi di favor partecipationis e di non discriminazione che operano nel settore dei contratti pubblici. Esso in sostanza impedisce alle stazioni appaltanti di respingere un'offerta sulla base del fatto che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, qualora nella propria offerta l'offerente provi in modo soddisfacente, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche. Si legge che «Il principio dell' “equivalenza” è vincolante per l'amministrazione qualora il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari dettagliatamente menzionano un marchio, un brevetto o un tipo, un'origine o una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale indicazione deve essere accompagnata già nel bando dall'espressione “o equivalente” (Cons. St. n. 3029 del 2016)».

Nel caso di specie, tuttavia, il principio non è richiamabile: lo stesso, difatti, presuppone la corrispondenza delle caratteristiche del prodotto offerto alle specifiche tecniche individuate nel bando e non già l'inidoneità di quest'ultimo rispetto alle stesse.

Per queste ragioni il ricorso viene respinto.