Dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a. e rinnovazione della gara

1. Va escluso che vi sia una invasione nel campo dell'Amministrazione da parte del g.a. e, dunque, un eccesso di potere giurisdizionale, qualora il giudice dichiari l'inefficacia del contratto ai sensi dell'art. 122 c.p.a., nonostante il decisum di annullamento dell'aggiudicazione riconosca l'interesse strumentale e, dunque comporti la ripetizione della procedura.

2. Alla declaratoria di inefficacia del contratto disciplinata dall'art. 122 e prima ancora dall'art. 121 c.p.a. quale possibile statuizione del giudice amministrativo in presenza di certi presupposti, non corrisponde una figura di “provvedimento amministrativo di declaratoria di inefficacia del contratto”, il cui potere di adozione sia attribuito all'Amministrazione. Ciò si rileva con riferimento alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, ma non diverso rilievo è possibile con riguardo alla nuova disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.

3. Il giudice amministrativo può dichiarare l'inefficacia del contratto ai sensi dell'art. 122 c.p.a. anche nel caso in cui sia stato accertato un vizio per cui debba rinnovarsi interamente la gara. La disposizione infatti individua il suo ambito di applicazione con l'espressione "fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3". Con tale espressione il legislatore ha voluto individuare, conformemente al valore generale della rubrica, quando si applica la norma evidenziando una estensione generalizzata con riguardo alle ipotesi di annullamento dell'aggiudicazione, conferendo al giudice un potere di valutazione in tal senso.

4. La collocazione dell'inciso finale dell'art. 122 c.p.a. «nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta», immediatamente dopo l'espressione «e della possibilità di subentrare nel contratto», anziché prima della specificazione degli altri criteri di esercizio del potere del giudice, induce a un'interpretazione della disposizione nel senso che in presenza di vizi che inficino l'intera gara, la dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato è soggetta alla solo valutazione, prevista dalla norma, «degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto»; Nel caso in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare nel contratto sia stata proposta, la dichiarazione di inefficacia è subordinata, oltre che a quelle stesse valutazioni, anche a quella della «possibilità di subentrare nel contratto».