Sull’illegittimità dell’esclusione nel caso di mancata presentazione delle giustificazioni ex art. 88 d.lgs. n. 163 del 2006

La sentenza del CGA, già segnalata per il tema del soccorso istruttorio relativamente alla cauzione provvisoria (su cui cfr. la News, È sanabile tramite attivazione del soccorso istruttorio la mancata legalizzazione della sottoscrizione sulla cauzione provvisoria), affronta anche l'ulteriore profilo dell'illegittimità dell'esclusione disposta per mancata produzione delle giustificazioni sull'offerta (ex art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis al caso di specie), nel caso in cui il disciplinare di gara non sanzioni, a pena di esclusione, la mancata presentazione delle stesse.

Il suddetto disciplinare, nella specie, richiedeva, infatti, la presentazione delle giustificazioni solo “nel caso di eventuale verifica di congruità” cosicché la ricorrente aveva espressamente dichiarato, (per quel che qui interessa), «di aver verificato le capacità e le disponibilità, compatibili con i tempi di esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonché́ di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori realizzabili [...];» e «di aver effettuato una verifica della disponibilità della manodopera necessaria per l'esecuzione dei lavori nonché della disponibilità̀ di attrezzature adeguate all'entità̀ e alla tipologia dei lavori d'appalto [...]» confermando l'impegno contrattuale.

Nel giudizio di primo grado il TAR aveva dunque ritenuto sufficiente la suddetta dichiarazione e accolto (anche sotto questo profilo) il ricorso rinviando a quanto affermato dal Cons. St., Sez. V, n. 4516 del 2014, secondo cui «Il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l'effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante e offerente) di cui costituiscono necessari corollari … l'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; […] l'ammissibilità di giustificazioni sopravvenute […], purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto».

Il CGA, confermando la motivazione del giudice di primo grado, afferma che l'esclusione disposta sulla base della mancata presentazione delle giustificazioni di cui all'art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006 è illegittima, stante l'assenza di una clausola che ne imponga la produzione a pena di esclusione e in presenza di una dichiarazione di contenuto sostanziale “equivalente” a quanto richiesto dalla lex specialis. Né – aggiunge il Collegio – vale a legittimare l'esclusione il fatto che, pur sussistendo siffatta dichiarazione equivalente residuino dei dubbi o ci sia bisogno di alcune integrazioni: anche in questo caso, infatti, sono attivabili i poteri di soccorso istruttorio, giacché la dichiarazione non poteva dirsi nella specie “mancante” come invece – illegittimamente – affermato dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione.