È illegittima la sanzione ex art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163/06 applicata a una carenza documentale non qualificabile come irregolarità essenziale

Una società, in veste di mandataria di un RTI, partecipava a una procedura di gara per l'affidamento dell'appalto dei servizi integrati di pulizia e igiene ambientale di locali e aree aperte al pubblico e non, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Nel corso della procedura, la stazione appaltante applicava alla società la sanzione pecuniaria di Euro 40.000, ai sensi dell'art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/06 (art. 83, comma 9, del nuovo codice), valutando come “essenziali” le irregolarità attinenti alla mancata sottoscrizione in originale della cauzione provvisoria. La società impugna il provvedimento sanzionatorio dinanzi al Tar, deducendone l'illegittimità sotto diversi profili.

Si legge, nella pronuncia, che “carenze dichiarative o documentali attinenti alla cauzione provvisoria (pacificamente rilasciata, nella specie, mediante polizze fideiussorie, inizialmente documentate soltanto mediante fotocopia e non con il documento in originale) non integrano, invero, “irregolarità essenziali” ai sensi del comma 2-bis dell'art. 38 d.lgs. n. 163 / 2006”. Come, peraltro, è stato affermato in altre occasioni (si veda TAR Lazio, sent. 10 giungo 2015, n. 8143), i giudici ritengono che la carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustificano l'esclusione della partecipante da una gara, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione codificato dall'art. 46 comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006. In altri termini, la cauzione provvisoria non costituisce un elemento strutturale essenziale, la cui assenza possa legittimare l'esclusione da una gara. Al contrario, tali carenze impongono alla stazione appaltante di promuovere la regolarizzazione, ai sensi dei commi 1 e 1 ter dello stesso art. 46, anche attraverso la produzione di una nuova cauzione (in questo senso Cons. Stato sez. IV n. 147/2015; Cons. Stato sez. V n. 3431/2014; TAR Sicilia - Catania n. 580/2015; TAR Piemonte n. 116/2015; TAR Lazio – Roma n. 11141/2014; TAR Campania – Napoli n. 4141/2014). Una siffatta opzione ermeneutica, inoltre, è coerente con il principio del favor partecipationis, che informa la disciplina delle gare pubbliche e, in particolare, l'istituto del soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, inoltre, il rilascio delle polizze è avvenuto in forma digitale, circostanza che rendeva non pretendibile dalla Commissione di gara l'adempimento costituito dall'esibizione di un documento cartaceo con firma autografa del legale rappresentante della compagnia assicurativa. Il ricorso viene, pertanto, accolto con conseguente declaratoria di illegittimità del provvedimento sanzionatorio applicato.