Avvalimento plurimo e frazionato

È ammessa la possibilità che il concorrente, mediante avvalimento, utilizzi cumulativamente in sede di gara più attestati di qualificazione per ciascuna categoria, per il raggiungimento della classifica richiesta dal bando gara.

La legge 30 ottobre 2014, n. 161, recante “Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea – Legge europea 2013-bis”, ha nuovamente modificato l'art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. (d'ora in poi Codice), nella parte in cui - al 6 comma- disciplina le ipotesi di avvalimento frazionato.

Va evidenziato al riguardo che in precedenza il terzo correttivo (d.lgs. n. 152 del 2008) al Codice aveva infatti riscritto il comma 6 in commento, stabilendo che “Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lett. b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria”.

Detta formulazione del comma 6 consentiva ai concorrenti dei soli servizi e forniture, di poter far ricorso liberamente all'istituto dell'avvalimento, senza alcuna particolare preclusione. Non altrettanto valeva per i lavori.

La giurisprudenza amministrativa formatasi in ordine a detta disposizione aveva affermato la necessaria esclusione dalla gara del concorrente che, al fine di colmare la parziale carenza della propria qualificazione SOA, si fosse avvalso di un'impresa ausiliaria a sua volta priva dell'intero requisito richiesto dal bando. Il Consiglio di Stato, inoltre, aveva affermato che il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti valeva sia nel caso di avvalimento di una sola impresa ausiliaria, sia in quello di più imprese ausiliarie (Cons. St., Sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340).

In altre parole, secondo detto orientamento, due attestazioni di per sé non sufficienti a colmare il requisito richiesto dal bando non potevano essere cumulate attraverso l'avvalimento, per ”creare” la classifica di qualificazione necessaria all'ammissione alla procedura di gara.

Detto orientamento è stato oggetto di overruling da parte della Corte di Giustizia dell'Unione europea, che, con la sentenza 10 ottobre 2013, in causa C-94/12, ha affermato che la previsione in commento si poneva in contrasto con i principi stabiliti nelle direttive europee in tema di avvalimento.

In particolare, la predetta pronuncia ha asserito che “Gli art. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l'art. 44, par. 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese”.

Pertanto, in omaggio al principio di apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza, in speciale modo alle piccole e medie imprese, la Corte sostiene “che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall'amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l'offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all'esecuzione dell'appalto”.

La giurisprudenza interna, in recepimento della pronuncia della Corte, ha disapplicato il comma 6 dell'art. 49, stante il suo contrasto con la previsioni comunitarie in tema di avvalimento (Cons. St. Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2200).

L'art. 21 di detta legge n. 161 del 2014 ha riscritto – come anticipato – il 6 comma dell'art. 49 del Codice, sostituendo il previgente testo con la seguente previsione: «È ammesso l'avvalimento di più imprese ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria».

Ebbene, alla luce della nuova formulazione, se ne deduce che, nei servizi e nelle forniture, il concorrente non incontra alcun limite nel ricorso all'avvalimento. Mentre, per i lavori sussisterebbe il divieto, per il concorrente, di utilizzare l'avvalimento per integrare la categoria per la quale ha ottenuto l'attestazione SOA, allo scopo di consentirgli di coprire il requisito richiesto dalla lex specialis di gara. Sicché qualora la propria attestazione SOA non sia di per sé idonea a coprire integralmente la categoria richiesta dal bando, al concorrente sarà precluso integrarla parzialmente attraverso avvalimento frazionato.

La questione sottoposta al vaglio dell'Autorità nazionale anticorruzione concerne la possibilità, nell'ambito di un appalto di lavori, di “cumulare” la qualificazione del concorrente e quella dell'ausiliario al fine di raggiungere la soglia di qualificazione richiesta dal bando di gara.

Ebbene sulla questione l'ANAC ha richiamato il proprio Comunicato del 20 marzo 2014, pubblicato nella Gazzetta ufficiale n.75 del 31 marzo 2014 recante «Indicazioni alle Stazioni Appaltanti in materia di avvalimento a seguito della sentenza della Corte di Giustizia Europea del 10 ottobre 2013 nella Causa C-94/12», con il quale si evidenzia che, alla luce della citata sentenza, è incompatibile con gli artt. 47, paragrafo 2 e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE una disposizione nazionale come quella dell'art. 49, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che vieta in via generale agli operatori economici che partecipano a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per la stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese. Pertanto, nel Comunicato in parola si sottolinea che è ammessa, in sede di gara, la possibilità che il concorrente, mediante avvalimento, utilizzi cumulativamente, per il raggiungimento della classifica richiesta dal bando gara, più attestati di qualificazione per ciascuna categoria, pur restando fermo il principio espresso dalla Corte nel caso di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori; in un'ipotesi del genere l'amministrazione aggiudicatrice potrà legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici. Tale esigenza tuttavia deve risultare da adeguata motivazione espressa in seno alla delibera o determina a contrarre o, al più tardi, negli atti di gara, dovendo la stazione appaltante chiaramente specificare nel bando o nella lettera di invito qual è il livello minimo di capacità richiesta in termini di classifica minima posseduta dall'operatore o dagli operatori economici di cui si intenda cumulare le capacità per il raggiungimento della classifica richiesta nel bando di gara.

La giurisprudenza più recente (Cons. St., Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 277; Cons. St., Sez. V, 5 dicembre 2014, n. 5987; Cons. St., Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2200), nel richiamare la sentenza della Corte di Giustizia, laddove sostiene che «la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall'amministrazione aggiudicatrice…», evidenzia che è ormai principio acquisito quello della legittimità del c.d. avvalimento frazionato ai sensi dell'art. 49 del codice dei contratti pubblici.

In base a quanto sopra considerato, l'ANAC ha ritenuto illegittima l'esclusione del concorrente motivata dal divieto di utilizzare cumulativamente, mediante avvalimento, più attestati di qualificazione per ciascuna categoria ai fini del raggiungimento della classifica richiesta dal bando gara.

Allo stato dalla più volte richiamata pronuncia della Corte di Giustizia deve ritenersi che l'integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall'amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata, sia utilizzando l'avvalimento frazionato che l'avvalimento plurimo, poiché ciò che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell'offerente, che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all'esecuzione dell'appalto

A fronte altresì delle conclusioni dell'ANAC, anche la formulazione del nuovo testo del comma 6 non pare del tutto in linea con i principi della direttiva comunitaria così come interpretati dalla Corte di Giustizia, la quale ha affermato che la direttiva n. 18/2004 osta a che gli ordinamenti nazionali contengano una regola di carattere generale che vieta la possibilità di avvalimento frazionato, come invece sembrerebbe prevede, seppure solo in ordine ai lavori, il novellato comma 6 dell'art. 49.

Va evidenziato che la querelle interpretativa in ordine all'ammissibilità dell'avvalimento plurimo e frazionato è in attesa di un'ulteriore definizione per effetto della rimessione di un ulteriore questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'UE da parte del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, (Cfr. CGA, ordinanza del 15 gennaio 2015, n. 1).

La controversia sottoposta al vaglio del CGA si focalizza sulla contestazione, da parte dell'impresa appellante, della mancata esclusione, da una gara pubblica per l'affidamento di un contratto di servizio, di altra impresa, la quale presentava, in luogo di due, una sola dichiarazione di un istituto bancario, avvalendosi, per l'altra dichiarazione, del requisito posseduto dall'impresa ausiliaria, a sua volta, munita di una sola referenza.

In particolare, la ricorrente, per quel che qui rileva, ha impugnato la sentenza adottata dal Giudice di prime cure nella parte in cui considera il requisito, consistente nella presentazione delle suddette dichiarazioni, suscettibile di essere integrato mediante il ricorso all'avvalimento dell'impresa ausiliaria.

Il CGA ha ritenuto che, sulla base della normativa vigente in Italia, l'avvalimento in esame, nonostante le modalità in concreto seguite (ossia, in relazione a una soltanto delle referenze bancarie), non fosse vietato, trattandosi di affidamento di servizi. La generale possibilità di ricorrere all'avvalimento consente infatti di farne anche un uso frazionato, come ha affermato la giurisprudenza amministrativa italiana. Invero il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 5874/2013 (v. anche Cons. St., Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2200), ha ricordato come la Corte di Giustizia, sez. V, con pronuncia del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, abbia riconosciuto l'ammissibilità del c.d. “avvalimento plurimo o frazionato” e che tale orientamento è vincolante per il giudice nazionale, oltre a risultare conforme a quello già espresso dal medesimo Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza dell'8 febbraio 2011, n. 857. Del resto, prosegue il CGA, se si ammette che un'impresa possa ricorrere all'avvalimento (nel caso di specie) per entrambe le referenze bancarie, a fortiori la logica elementare dovrebbe condurre a concludere che il medesimo istituto possa essere attivato anche per una sola referenza, atteso che il “più” comprende il “meno”. Sennonché, dal momento che la fattispecie oggetto della controversia sottoposta al proprio vaglio è differente da quella esaminata nel citato precedente della Corte di Giustizia dell'Unione europea, il Collegio ha reputato doveroso richiedere, sul punto, la corretta interpretazione del diritto dell'Unione europea, anche in considerazione del nuovo quadro normativo riveniente dalla direttiva 2014/24/UE (norme non ancora recepite in Italia, ma comunque applicabili, quanto meno sotto il profilo dell'obbligo, in capo ai giudici nazionali, di selezionare e di prediligere, tra tutte le possibili interpretazioni del diritto interno, soltanto le esegesi conformi alle norme eurounitarie da recepire).

Sotto certi aspetti, l'art. 63 di detta direttiva sembra, secondo il CGA, aver limitato in parte l'ampio, pregresso favor per l'istituto dell'avvalimento, quanto meno in relazione a due profili, ossia riguardo alla possibilità per l'amministrazione aggiudicatrice di esigere, proprio nel caso di avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria (il c.d. “avvalimento di garanzia”), che l'operatore economico ausiliato e i soggetti ausiliari siano solidalmente responsabili dell'esecuzione del contratto e, in secondo luogo, con riferimento alla potestà delle amministrazioni aggiudicatrici (nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e di operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura) di pretendere discrezionalmente che talune prestazioni critiche siano direttamente svolte dall'offerente stesso (quindi, con divieto di avvalimento).

Per le ragioni appena esposte, il CGA ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'UE il seguente quesito: «Se gli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, debbano essere interpretati nel senso che essi ostino a una normativa nazionale, come quella italiana sopra descritta, che consente l'avvalimento frazionato, nei termini sopra indicati, nell'ambito dei servizi».

Non resta dunque che attendere la pronuncia della Corte di Giustizia chiamata a scrivere sul tema un nuovo capitolo del processo di osmosi tra ordinamento nazionale ed europeo e ancor prima ad armonizzare l'apparente contrasto tra la nuova normativa europea di cui alla direttiva 2004/18/CE e il proprio precedente giurisprudenziale.

In dottrina sul tema: C. VOLPE, La Corte di Giustizia dà il via libera all'avvalimento plurimo e frazionato, in Giust. amm., 2013; CUMIN, L'avvalimento plurimo dopo la sentenza della Corte di Giustizia n. 94 del 10 ottobre 2013, in LexItalia.it, A. PRESTI, I limiti all'avvalimento previsti dall'art. 49, co. 6, del codice appalti contrastano con la disciplina comunitaria, nota a Corte giust. UE, Sez. V, sentenza 10 ottobre 2013, in causa C-94/12, in Mediappalti, 2013, III, 9, 42 e ss.