Non c’è diritto al risarcimento del danno in caso di obiettiva incertezza del quadro normativo

Il Consiglio di Stato, dopo avere statuito l'illegittimità dell'aggiudicazione definitiva a favore di una ditta che aveva reso una dichiarazione falsa in ordine all'art. 38, comma 1, lett. f), ha rigettato la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

Secondo il Collegio, la richiesta di risarcimento del danno non può essere accolta quando sia ravvisabile una oggettiva incertezza nell'applicazione di una disposizione in materia di contratti pubblici, a poco tempo dalla sua entrata in vigore. Nel caso di specie, l'incertezza investiva l'applicazione della disciplina del soccorso istruttorio a seguito dell'entrata in vigore delle modifiche apportate all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 da parte dell'art. 39 d.l. n. 90 del 2014 (convertito con modificazioni nella l. n. 114 del 2014). Il punto suscettibile di generare tale “incertezza” era relativo alla circostanza se la mancata indicazione di un fatto rilevante ai sensi dell'art. 38 potesse essere considerato alla stregua di un errore (integrante una mera omissione, come tale ricadente nel nuovo perimetro del soccorso istruttorio) oppure alla stregua di una dichiarazione falsa, ai sensi dell'art. 75 d.P.R. n. 445 del 2000 (non rientrante, invece, nell'ambito del soccorso istruttorio e comportante l'esclusione dalla procedura di gara).

Secondo la pronuncia, alla data in cui la stazione appaltante aveva adottato la delibera (illegittima) di aggiudicazione definitiva, la giurisprudenza amministrativa non aveva raggiunto stabilità in ordine al novellato soccorso istruttorio, soprattutto con riferimento ai rapporti tra l'art. 38 del Codice del 2006 e l'art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000. Tale considerazione, nell'ottica dei principi che regolano la responsabilità della P.A., sembrerebbe deporre a favore della scusabilità dell'errore, con conseguente esclusione del diritto del privato al risarcimento del danno per equivalente.