Ricorso incidentale e interesse strumentale alla luce della sentenza Puligienica

Il Consiglio di Stato premette che la Corte giust. UE, Grande Sez., 5 aprile 2016, C-689/13 (Puligienica) «sembra enunciare la regola secondo cui il ricorso principale deve essere scrutinato anche in seguito all'accoglimento del ricorso incidentale, quale che sia il numero delle imprese che hanno partecipato alla procedura, e – soprattutto – a prescindere dalla natura della violazione con esso dedotta» e sembra «non condividere affatto il principio della simmetria escludente nell'ambito della medesima fase della procedura”, attraverso il quale il Cons. St. ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9 aveva sperato di poter contenere l'«eccezione» introdotta dalla sentenza della CGUE Fastweb (consentendole per il resto di confermare l'assetto prefigurato nella pronuncia del Cons. st., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4)».

Il Collegio ha dichiarato di aderire all'orientamento già espresso dalla Terza sezione (Cons. St., Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708) e ha quindi puntualizzato che la sentenza Puligienica non si spinge tuttavia sino al punto di prescrivere l'esame del ricorso principale anche nel caso in cui dal relativo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe alcun vantaggio, neanche strumentale all'eventuale riedizione della procedura. Nella sentenza n. 3708 del 2016 il Consiglio di Stato ha infatti specificato che l'interesse strumentale è configurabile non solo quando le imprese rimaste in gara sono solo due, ma anche nelle ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un'offerta sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, sempre che dal relativo accertamento possa ragionevolmente derivare l'esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura.

Tale conclusione, precisa il Collegio, è supportata dalle seguenti considerazioni:

(i) «in primo luogo, è del tutto compatibile con il diritto UE la regola nazionale che impedisce l'esame del ricorso principale qualora il relativo accoglimento non comporti, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via del tutto mediata e strumentale. Lo stesso diritto europeo richiede, infatti, che l'operatore economico abbia e conservi un interesse all'aggiudicazione dell'appalto. Il principio di effettività delle situazioni soggettive deve raccordarsi, infatti, con la definizione normativa di “offerenti interessati, vale a dire coloro che non sono stati ancora definitivamente esclusi”, di cui al quarto considerando della direttiva 2007/66/CE»

(ii) «nella vicenda processuale che ha originato il rinvio pregiudiziale risultavano aver partecipato alla gara anche altre imprese che, tuttavia, erano state escluse con provvedimenti rimasti inoppugnati. Poiché le imprese rimaste in gara erano sostanzialmente due, l'eventuale accoglimento del ricorso principale avrebbe in ogni caso soddisfatto l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara e, quindi, alla conservazione di una chance di aggiudicazione dell'appalto controverso».

Il Collegio ha evidenziato, inoltre, che «nel caso in cui l'accesso alla tutela processuale non richiedesse nemmeno l'esistenza di un interesse a ricorrere (quindi una differenziazione almeno “empirica” del ricorrente), il connotato soggettivo della giurisdizione risulterebbe del tutto trasfigurato» e che «del resto, la differente soluzione che imponesse allo Stato nazionale di disapplicare il principio generale codificato dall'art. 100 c.p.c. (richiamato dall'art. 39, comma 1, c.p.a.), non sarebbe coerente con il criterio della “autonomia processuale” degli Stati membri, che (salvo l'esistenza di puntuali norme UE sul rito) regola l'interazione tra i sistemi processuali nazionale ed europeo (ex multis, Corte giust. UE, 14 dicembre 1995, C-312/93, Id., Peterbroeck; 21 gennaio 1999, C-120/97, Upjohn; Id., 16 dicembre 1976, C-33/76, Rewe)».

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha confermato la statuizione di improcedibilità del ricorso principale pronunciata dal TAR, in quanto ai fini della verifica giudiziale della permanenza dell'interesse a coltivare il ricorso principale, il ricorrente non aveva allegato e provato la riferibilità a tutti i concorrenti rimasti estranei al giudizio (alla gara avevano preso parte altri tre candidati) della stessa (o di altra) causa di esclusione già addotta a carico dell'aggiudicataria. L'eventuale accoglimento incrociato di entrambi i ricorsi, principale ed incidentale, avrebbe quindi unicamente condotto allo scorrimento della graduatoria in favore dell'impresa terza classificata.