Tutela delle piccole e medie imprese nelle gare d’appalto. Rapporto tra suddivisione in lotti e esigenze di concorrenza

Benedetta Valcastelli
10 Febbraio 2017

È legittima la suddivisione della gara in lotti di ampie dimensioni, tali da richiedere un fatturato specifico in possesso solo degli operatori più rilevanti del mercato?

È legittima la suddivisione della gara in lotti di ampie dimensioni, tali da richiedere un fatturato specifico in possesso solo degli operatori più rilevanti del mercato?

Come osservato dalla giurisprudenza, la risposta al quesito richiede il delicato contemperamento di interessi diversi e contrapposti: da un lato, la finalità di garantire la massima partecipazione delle piccole e medie imprese alle gare di appalto, con conseguente loro suddivisione in lotti di importo limitato che richiedono, quindi, fatturato specifico contenuto; dall'altro, l'esigenza di assicurare il perseguimento degli obiettivi di riduzione della spesa pubblica attraverso la centralizzazione e razionalizzazione delle procedure di gara. Quest'ultima esigenza è perseguita attraverso la legislazione di cd. spending review, in particolare con l'art. 9, d.l. 24 aprile 2014, n. 66, norma che, in relazione alla acquisizione di servizi specificamente individuati da parte di soggetti nominativamente indicati e al superarsi di determinate soglie, impone l'aggregazione, centralizzando gli acquisti.

Nel predetto contemperamento di interessi fra l'obiettivo di razionalizzazione della spesa attraverso la centralizzazione degli approvvigionamenti pubblici e l'esigenza di favorire la massima partecipazione, occorre individuare la soluzione che risulti maggiormente idonea a soddisfare l'interesse primario e, al contempo, ad arrecare il minor sacrificio possibile a quelli secondari compresenti.

Ad esempio, la giurisprudenza ha di recente censurato la ripartizione di un appalto in 13 lotti, poiché di dimensioni tali da consentire la partecipazione in autonomia solo dei grandi player del mercato, mentre le piccole e medie imprese avrebbero potuto partecipare solo in RTI o mediante ricorso all'avvalimento: strumenti questi che, secondo il Giudice, non sarebbero nell'immediata disponibilità delle imprese (TAR Lazio, Sez. II, 30 agosto 2016, n. 9441).

Nello stesso senso, il TAR Lazio ha ritenuto manifestamente illogico considerare – quali ambiti territoriali ottimali – lotti per l'affidamento dei quali possono concorrere individualmente solo poche imprese di grandi dimensioni, precludendo così la partecipazione alle PMI; nella medesima sentenza si sottolinea peraltro come l'astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all'avvalimento non esclude che vi sia comunque un vulnus al principio del favor partecipationis in quanto la costituzione di un RTI o il ricorso all'avvalimento richiedono la volontà di tutte le imprese coinvolte, e pertanto potrebbe non essere sufficiente la volontà di ricorrere a tali strumenti della singola piccola o media impresa (TAR Lazio, Sez. II, 26 gennaio 2017, n. 1345).

Altra parte della giurisprudenza ha però valorizzato, nella citata valutazione del contemperamento degli interessi coinvolti, l'importanza della legislazione cd. spending review.

In quest'ottica, si è osservato come, nel contemperamento di interessi diversi, quali, da un lato, la finalità di garantire la partecipazione delle PMI alle gare d'appalto, con conseguente loro suddivisione in lotti di importo limitato e, dall'altro, la necessità di garantire la razionalizzazione e il contenimento della spesa attraverso la centralizzazione e aggregazione delle gare medesime, “non par dubbio che l'obiettivo di aggregazione e contenimento della spesa risulti prevalente” (TAR Toscana, Sez. III, 6 luglio 2016, n. 1129; si veda anche TAR Toscana, Sez. III, 12 dicembre 2016, n. 1755 e TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 8 novembre 2016, n. 917).

Ferme le valutazioni relative al contemperamento degli interessi contrapposti, è comunque necessario che la scelta di aggregare più servizi diversi in un'unica procedura di gara e di suddividere un appalto in lotti, sia preceduta da adeguata istruttoria e sia fornita di una sufficiente motivazione (TAR Lazio, n. 9441 del 2016, cit.; TAR Toscana, Sez. II, 6 luglio 2016, n. 1129). Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l'amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l'esecuzione dell'appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l'esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell'appalto (TAR Toscana, n. 1755 del 2016, cit.).