La verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario costituisce a tutti gli effetti una fase della procedura di gara

La vicenda trae origine da una procedura di gara volta ad affidare la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori. La gara veniva aggiudicata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa a un raggruppamento temporaneo di imprese. Il secondo classificato impugnava l'aggiudicazione, rilevando la perdita dei requisiti di ordine generale in capo all'RTI aggiudicatario, in conseguenza della sottoposizione della società mandante a liquidazione coatta amministrativa. Detta perdita era intervenuta nella fase – successiva all'aggiudicazione, ma precedente alla conclusione del contratto – della verifica dei requisiti ex art. 11, comma 8, d.lgs. 163 del 2006 (art. 32, comma 7 del vigente Codice dei contratti pubblici).

La sentenza si concentra sulla fase di comprova dei requisiti in capo all'aggiudicatario, al fine di verificare se possa operare in tale momento la deroga al principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento temporaneo di imprese, di cui all'art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006. Tale disposizione consente la sostituzione del mandante fallito, ovvero la prosecuzione nell'esecuzione dell'appalto in assenza del mandante, nella fase che segue la conclusione del contratto.

Il Collegio rileva che la fase di verifica del possesso dei requisiti condiziona l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e, pertanto, si colloca ancora all'interno della procedura di gara e non, invece, nella successiva fase esecutiva del contratto. Di conseguenza, secondo il Consiglio di Stato, nella fase di comprova dei requisiti non è applicabile la suddetta deroga al principio di immodificabilità della composizione dell'RTI.

La pronuncia richiama l'orientamento dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sulla natura della comprova dei requisiti e sui poteri esercitati dalla stazione appaltante in tale fase. Nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 10, l'Adunanza Plenaria ha riconosciuto espressamente che tale verifica ha la natura di condizione di efficacia dell'aggiudicazione. Nella sentenza 31 luglio 2012, n. 31, il Supremo organo della giustizia amministrativa ha specificato che il controllo in questione costituisce espressione di poteri della stazione appaltante ulteriori rispetto a quelli esercitati nelle fasi precedenti e che il relativo esito può eventualmente sfociare nell'emanazione di atti nuovi ed autonomamente lesivi, dai quali discende l'onere di estendere a questi l'originaria impugnazione contro l'aggiudicazione definitiva.

Secondo il Collegio, i citati approdi giurisprudenziali confermano che l'attività prevista dall'art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006 è ontologicamente riconducibile alla procedura di gara prodromica alla stipula del contratto e non può essere, invece, collocata nella successiva fase di esecuzione di quest'ultimo.