L'obbligo di dichiarare la revoca di un'aggiudicazione relativa ad una precedente gara

Deve considerarsi valida la previsione di un bando o di una lettera di invito che espressamente obbliga a dichiarare anche quei fatti (quali la revoca di un'aggiudicazione) che sebbene intervenuti prima della stipula di un contratto siano espressivi dell'imperizia palesata nel corso dell'attività professionale del dichiarante e possano incidere sull'affidabilità del contraente.

La nozione di errore professionale non può essere quindi ancorata necessariamente alla intervenuta stipula del contratto, potendosi verificare anche nella fase antecedente situazioni patologiche comunque espressive della negligenza dell'impresa nell'esercizio della propria attività professionale.

Nell'ambito di una procedura negoziata per l'affidamento di un servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di sinistri, un concorrente veniva escluso per non aver dichiarato una precedente revoca di un'aggiudicazione disposta nei suoi confronti da un'altra amministrazione con riferimento ad un servizio analogo. In particolare l'esclusione muoveva dalla violazione dell'art. 6 della lettera di invito il quale imponeva di dichiarare «provvedimenti di revoca, rescissione o risoluzione di contratti concernenti prestazioni di servizi, della tipologia di quella di cui trattasi, per inadempimento nei confronti di Enti e/o Aziende pubbliche». Peraltro, nello stesso provvedimento di esclusione, l'amministrazione faceva presente che, per analogo motivo, il medesimo concorrente era stato già escluso anche dalla gara per l'affidamento di un simile servizio indetto da un'altra stazione appaltante e la legittimità di tale esclusione era stata confermata sia dal TAR che dal Consiglio di Stato (cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 10 luglio 2014, n. 294 e Cons. St., Sez. V, 25 febbraio 2015, n. 943).

Avverso il provvedimento di esclusione il concorrente presentava ricorso al TAR censurando, per quanto qui interessa, la validità del predetto art. 6 (considerato lesivo del principio della tassatività delle clausole di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e rilevando, in ogni caso, l'impossibilità di incorrere nella causa di esclusione contemplata nel medesimo art. 6 posto che quest'ultimo, riferendosi letteralmente alla «revoca, rescissione o risoluzione di contratti», presupporrebbe l'esistenza di un contratto valido ed efficace sorto tra il soggetto partecipante e l'ente pubblico mentre, nella specie, si contestava la mancata dichiarazione di una revoca di un'aggiudicazione.

La questione in esame è la seguente: è possibile escludere un concorrente che non abbia dichiarato la revoca di un'aggiudicazione, disposta da un'altra stazione appaltante, sebbene la lettera di invito imponga di dichiarare l'assenza di revoche rescissioni e risoluzioni contrattuali?

Secondo un certo indirizzo giurisprudenziale non sarebbe consentito, in forza del principio di tassatività delle cause di esclusione, dare rilievo a fini espulsivi a fenomeni intercorsi nell'ambito delle trattative contrattuali (Cons. St., Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3595) stante il costante orientamento per cui la causa di esclusione prevista dell'art. 38, co. 1, lett. f), va circoscritta alle vicende sorte nella fase di esecuzione delle prestazioni negoziali e quindi di realizzazione dell'appalto (Cons. St., Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3107; Cons. St., Sez. V, 15 giugno 2015, n. 2928; Cons. St., Sez. V,23 marzo 2015, n. 1567; Cons. St., Sez. V,3 dicembre 2014, n. 5973).

Secondo un altro orientamento, a cui la sentenza in esame dichiara di aderire, «la nozione di errore professionale non può essere ancorata necessariamente alla intervenuta stipula del contratto, potendosi verificare anche nella fase antecedente situazioni patologiche (…) comunque espressive della negligenza dell'impresa nell'esercizio della propria attività professionale». Di tal ché «ogni vicenda espressiva di una grave inadempienza, poiché è in grado di compromettere l'affidabilità dell'impresa che concorre rientra nell'ambito operativo dell'obbligo dichiarativo di cui alla lett. f) dell'art. 38». In proposito si veda TAR Toscana, Sez. I, 30 marzo 2015, n. 545 e TAR Puglia, Bari, Sez. I, 11 giugno 2015, n. 848, il quale – ribaltando quanto aveva affermato in sede cautelare con l'ordinanza n. 693 del 2014 circa la non sussistenza di un obbligo dichiarativo di una revoca di una precedente aggiudicazione trattandosi di situazione verificatasi in epoca antecedente alla stipula del contratto – ha affermato che «In ogni caso sullo stesso partecipante grava un obbligo dichiarativo anche con riferimento a gravi inadempienze verificatesi in fase anteriore alla stipula del contratto, in quanto l'inadempimento di una prestazione non assume minore e diversa rilevanza ai fini di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 se la formalizzazione del contratto non è ancora intervenuta e se il servizio viene svolto nelle more con un affidamento urgente sotto riserva».

La pronuncia in commento ha così ritenuto valida la citata previsione della lettera di invito la quale espressamente obbligava il concorrente a dichiarare anche quei fatti (quali la revoca di un'aggiudicazione) che, sebbene intervenuti prima della stipula di un contratto, fossero espressivi dell'imperizia palesata nel corso dell'attività professionale del dichiarante incidendo sull'affidabilità del contraente.

Peraltro, sotto diverso profilo, merita segnalare come la medesima sentenza abbia ribadito l'indirizzo in forza del quale sembra ammettersi l'operatività della causa di esclusione del grave errore professionale anche nel caso in cui esso sia stato commesso in occasione di un rapporto contrattuale intercorso con una stazione appaltante diversa da quella che dispone l'esclusione (CGA, Sez. I, 29 aprile 2013, n. 414; Cons. St., Sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4455; Cons. St., Sez. V, 14 maggio 2013, n. 2610; Cons. St., Sez. V, 15 marzo 2010, n. 1500).

Come si è visto, la sentenza sancisce la legittimità di un'esclusione motivata sulla mancata dichiarazione di una revoca di una precedente aggiudicazione in violazione di quanto statuito nella lettera di invito. Tuttavia, non può non evidenziarsi come, nella specie, possano ravvisarsi degli elementi di incertezza sull'esatta individuazione del perimetro dell'onere dichiarativo, con conseguenti riflessi sulla buona fede del concorrente e sulla legittimità stessa dell'esclusione. Infatti, al di là dei suddetti orientamenti giurisprudenziali, occorre evidenziare come il citato art. 6 ancorasse letteralmente l'onere dichiarativo a «provvedimenti di revoca, rescissione o risoluzione» di «contratti» (e non di un'aggiudicazione) e quindi potesse indurre in errore il concorrente o quanto meno creargli un dubbio interpretativo, con tutto ciò che ne deriva sul piano della buona fede e della applicabilità dell'indirizzo ermeneutico secondo cui «non è ammissibile l'ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall'Amministrazione appaltante» (cfr. Cons. St., Sez. IV, 17 dicembre 2015, n. 85; Cons. St., Sez. V, 18 dicembre 2008, n. 6316; Cons. St., Sez. V, 26 gennaio 2011, n. 550). Sul punto il TAR ha però rilevato che – sebbene la ricorrente abbia sostenuto di non essere incorsa nella clausola di esclusione di cui all'art. 6 della lettera di invito sostenendo come essa comprenda ipotesi che presuppongono l'esistenza di un contratto valido ed efficace sorto tra il soggetto partecipante e l'ente pubblico – la previsione contenuta nel medesimo articolo, laddove impone un obbligo dichiarativo delle revoche, «va correttamente e necessariamente correlato ai provvedimenti di aggiudicazione», essendo pacifico l'assunto che non è riconoscibile alla pubblica amministrazione, nella fase successiva alla stipula del contratto di appalto pubblico, un potere di revoca, il quale è incompatibile con lo speciale strumento del recesso all'uopo previsto ex art. 134 c.c.p. (cfr. Cons. St., Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14).

- S. BACCARINI-G. CHINÈ-R. PROIETTI, Codice dell'appalto pubblico, Giuffrè, 2015, 509.