Differenze tra il subappalto necessario e l'avvalimento

Il focus offre l'occasione, basandosi sugli orientamenti più recenti della giurisprudenza e della dottrina, di provare a individuare gli elementi che attualmente diversificano gli istituti del subappalto necessario e dell'avvalimento, i quali hanno molti punti di contatto tra loro e rischiano dunque di essere spesso e facilmente confusi.

L'istituto del subappalto necessario opera nell'ipotesi in cui il concorrente non possiede, in proprio, i requisiti di qualificazione necessari per poter partecipare alla gara, motivo per cui esso è necessitato a ricorrere all'istituto del subappalto, differentemente dal caso del subappalto facoltativo, nel quale il ricorso a quest'ultimo è, per l'appunto, una mera facoltà, in quanto il concorrente possiede già in proprio i requisiti di qualificazione necessari, non necessitando, quindi, dell'apporto esterno, cui decide di ricorrere unicamente per ragioni di opportunità.

Fino alla ormai prossima entrata in vigore del nuovo codice degli appalti e delle concessioni, con il quale verranno recepite le direttive europee 23, 24 e 25 del 2014, non può essere considerata obbligatoria, ai sensi dell'art. 118 d.lgs. n.163 del 2006, l'indicazione già in sede di offerta di una terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di lavori (in tal senso si è espressa anche Cons. Stato, Ad. Plen., 2 novembre 2015 n. 9). Tuttavia, a partire dal mese di aprile questa previsione sarà quasi certamente in vigore, dal momento che essa è stata prevista tanto dall'art. 71, direttiva 2014, n. 24, quanto dalla lettera rrr) del comma 1 dell'art. 1, l. 28 gennaio 2016 n. 11, che ha delegato il Governo a recepire la stessa direttiva, seguendo i principi e criteri direttivi specifici indicati dalla stessa legge delega. Tale probabile innovazione produrrà, ove fosse confermata, effetti significativi sull'ambito di operatività del subappalto necessario, il quale dovrebbe, infatti, rilevare fin dal momento di presentazione delle offerte.

L'avvalimento ha lo scopo di consentire al concorrente di soddisfare la richiesta relativa a determinati requisiti (o attestazioni) previsti espressamente dalla documentazione di gara, che non possiede in proprio, avvalendosi dei requisiti (o delle attestazioni) di un altro soggetto, che deve specificamente indicare.

La legge delega prevede che il contratto di avvalimento, a seguito del recepimento delle nuove direttive, dovrà indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati e che dovranno essere rafforzati gli strumenti di verifica circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento, oltre che circa il loro effettivo utilizzo nell'esecuzione dell'appalto.

Diverse sentenze si sono pronunciate negli ultimi anni in merito alla differenza tra questi due istituti, dal momento che i rispettivi ambiti operativi appaiono, almeno parzialmente, sovrapponibili.

In particolare, parte della giurisprudenza ha affermato che il subappalto necessario «risulta assimilabile sotto ogni profilo ad un'ipotesi di avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto dal comma 2 dell'art. 49 c.c.p., il concorrente dovrà necessariamente allegare, già in occasione della domanda di partecipazione, il possesso da parte del soggetto avvalso (il quale dovrà essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di qualificazione» (Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2508).

Tuttavia, più recentemente, altra giurisprudenza ha rilevato che «non può accedersi, dunque, alla tesi secondo cui, nei casi del subappalto cosiddetto “necessario”, lo stesso risulterebbe assimilabile all'avvalimento, di cui evidentemente mutuerebbe la sostanza destinata a prevalere sul nomen iuris, atteso che la relativa dichiarazione non rileverebbe soltanto ai fini del quomodo dell'esecuzione ma soprattutto ai fini dell'an dell'affidamento, come accade nel contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese e che, pertanto, sarebbe necessario identificare il subappaltatore ab origine, posto che concorrerebbe ad “integrare” i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara. Al contrario, per quanto detto, si ritiene che sussista comunque una netta distinzione tra i due istituti: l'avvalimento è destinato all'ampliamento dei soggetti abilitati alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e realizza un'integrazione temporanea dell'azienda del concorrente riguardo ai mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto; l'impresa ausiliaria, invero, ai sensi dell'art. 49 del d.lgs. n. 162/2006, pur formalmente estranea al contratto, ne diviene parte sostanziale mediante l'assunzione di corresponsabilità in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante. Il subappalto, invece, non realizza un'integrazione delle capacità dell'aggiudicatario, ma costituisce uno dei modi di organizzazione dell'impresa dell'appaltatore e comporta una mera sostituzione nell'esecuzione della prestazione contrattuale; ne consegue che unico responsabile verso la stazione appaltante per l'adempimento delle obbligazioni contrattuali resta il concorrente aggiudicatario» (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 5 marzo 2015 n. 645).

Alla luce della giurisprudenza sopra richiamata, i principali elementi distintivi tra il subappalto necessario e l'avvalimento sono rinvenuti nella fase in cui i due istituti si trovano a operare (quella esecutiva per il subappalto e quella di partecipazione alla gara per l'avvalimento) e nell'imputabilità della responsabilità nei confronti della stazione appaltante.

Tuttavia, l'adozione del nuovo codice degli appalti e delle concessioni, il quale recepirà le direttive del 2014 seguendo i principi dettati dalla legge delega, potrebbe comportare il venir meno della prima di tali differenze, dal momento che, come detto supra, molto probabilmente verrà reintrodotta la previsione dell'indicazione dei nominativi dei subappaltatori già in sede di offerta, previsione estranea al nostro ordinamento dal 1998. Tale modifica normativa, infatti, potrebbe portare alla conseguente estensione dell'operatività del subappalto alla fase della presentazione delle offerte, similmente all'avvalimento (in termini, TAR Campania, Napoli, Sez. I, 5 giugno 2015 n. 3055). Come efficacemente sostenuto dalla giurisprudenza più recente in argomento, «la tesi favorevole all'affermazione dell'obbligo in questione (relativo all'obbligo di indicazione dei nominativi dei subappaltatori già in sede di offerta) comporterebbe una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l'impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell'esecuzione dell'appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse» (CGA Sicilia, 8 febbraio 2016, n. 36).

L'unica differenza di facile percezione tra i due istituti rimarrebbe allora quella relativa alla responsabilità nei confronti della stazione appaltante: totale e assorbente per l'appaltatore originario nel subappalto (salvo per quanto concerne gli oneri di sicurezza e il rispetto dei contratti collettivi di lavoro), solidale tra il concorrente e l'impresa ausiliaria nell'avvalimento.

In attesa dell'entrata in vigore del nuovo codice degli appalti e delle concessioni, dunque, le differenze riscontrabili tra gli istituti del subappalto necessario e dell'avvalimento rischiano di risultare ancora più labili e incerte.