L'art. 38, comma 1 bis, d.lgs. 163 del 2006 opera esclusivamente in relazione ai requisiti di qualificazione di ordine generale e non anche speciale

Nel caso di specie, l'istante aveva partecipato alla procedura aperta indetta da una stazione appaltante per l'affidamento dell'appalto di lavori di risanamento ambientale mediante adeguamento, ammodernamento e completamento della rete fognaria comunale e dell'impianto di depurazione; all'esito della selezione concorsuale il ricorrente risultava classificatosi primo; con successivo provvedimento, tuttavia, l'Amministrazione ne disponeva l'esclusione dalla competizione, a causa dell'asserita mancanza della qualificazione SOA, scaduta e non tempestivamente rinnovata nel termine di cui all'art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010, con conseguente soluzione di continuità nel possesso del requisito di qualificazione; l'appalto, pertanto, veniva aggiudicato al concorrente secondo in graduatoria. L'operatore escluso proponeva ricorso al TAR Campania, Napoli, affermando di non essersi potuto tempestivamente attivare per il rinnovo della SOA in quanto sottoposto dapprima a sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. e, successivamente, a sequestro antimafia ex artt. 20 e 21 d.lgs. n. 159 del 2011. La ricorrente invocava, poi, il disposto di cui all'art. 38, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui «Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario».

Laddove si fosse ritenuta inapplicabile tale disposizione anche alle ipotesi di carenza del requisito di qualificazione, la società ricorrente chiedeva sollevarsi la questione di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3, 4, 27, 35, 41, 42, 43, 111, 113 della Costituzione.

Con la sentenza 7 luglio 2016, n. 3470, il TAR Campania, Napoli, ha rigettato il ricorso, ritenendo, altresì, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale profilata dall'istante, rilevando che la disposizione censurata si riferisce esclusivamente ai requisiti di ordine generale, non anche a quelli di carattere speciale, di cui agli artt. 39 e 40 d.lgs. 163 del 2006 e che tale differenziazione non si espone a dubbi di costituzionalità, trovando, al contrario, la propria giustificazione nell'esigenza di evitare un ingiustificato trattamento preferenziale in favore di imprese sottoposte a misure di prevenzione, che potrebbero partecipare a gare d'appalto in condizioni di inidoneità finanziaria e tecnico-organizzativa all'esecuzione dell'appalto.

Il Collegio aderendo all'orientamento consolidato in materia, ha riconosciuto l'operatività della norma di cui all'art. 38, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 con esclusivo riferimento alle ipotesi di accertata carenza di un requisito di ordine generale, non anche speciale, come la qualificazione SOA. La disposizione in esame consente, infatti, ad una impresa con esponenti aziendali sottoposti a misure di prevenzione di rientrare nel mercato, una volta depurato il quadro direttivo societario mediante la sostituzione dei precedenti esponenti con amministratori giudiziari completamente estranei alle vicende penali che hanno interessato la pregressa gestione societaria, «sul presupposto, tuttavia, che la medesima presenti una struttura organizzativa e qualificata in relazione alla esecuzione degli appalti. Tale idoneità oggettiva manca nel caso in questione, poiché l'impresa ricorrente ha perduto, sia pure per un breve periodo, la propria attestazione SOA, condizione oggettiva di affidabilità e certezza in ordine alla corretta esecuzione della commessa pubblica» (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 1846 del 2015).

La diversa ermeneutica comporterebbe un trattamento preferenziale per le imprese sottoposte a misure di prevenzione che, seguendo la tesi sostenuta nel ricorso, potrebbero partecipare a gare d'appalto pur in difetto dei requisiti speciali, quindi, in condizioni di inidoneità finanziaria e tecnico-organizzativa allo svolgimento dell'appalto.

In ragione di quanto sopra esposto il TAR ha affermato la legittimità dell'esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara, con conseguente infondatezza dei profili di illegittimità – anche costituzionale – dedotti con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.