Sull’omessa indicazione specifica dei nominativi dei contraenti relativi ai contratti

In presenza di una clausola della legge speciale che sembra deporre nel senso dell'inescusabilità dell'omessa indicazione specifica dei nominativi dei contraenti relativi ai contratti menzionati in sede di dichiarazione del fatturato specifico per la dimostrazione della capacità tecnica e professionale e di un'altra clausola la quale sembra, invece, ammettere in tale ipotesi il ricorso al soccorso istruttorio, l'interprete deve considerare l'incidenza del principio eurounitario del favor participationis e della tutela del legittimo affidamento indotta nel concorrente da una disciplina di gara così non univoca.

Non sembra potersi dubitare del fatto che, nelle circostanze rappresentate, la stazione appaltante avrebbe potuto (e dovuto), una volta rilevata la menzionata lacuna dichiarativa, ammettere il concorrente al soccorso istruttorio, conformemente all'art. 38 comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006. La richiamata lacuna dichiarativa, infatti, non palesa la carenza di un elemento essenziale per la partecipazione (che avrebbe certamente dovuto determinare l'esclusione del concorrente dalla gara), ma – al più – una “irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”, certamente ammissibile al beneficio del soccorso istruttorio.

E' ragionevole la previsione della lex specialis di gara che non si limita ad allegare un requisito di ordine professionale, ma richiede altresì di indicare le controparti contrattuali con le quali il requisito è stato in concreto maturato. Tuttavia, una volta che il concorrente ha indicato in modo plausibile e adeguato la sussistenza del requisito sostanziale in parola, l'ulteriore (e comunque necessaria) indicazione dei nominativi dei contraenti costituisce una mera irregolarità dei requisiti dichiarativi richiesti ai fini della gara, come tale comportante il ricorso al soccorso istruttorio.

Queste considerazioni sono conformi all'orientamento secondo cui il soccorso istruttorio è strumentale alla realizzazione del principio fondamentale della massima partecipazione alle gare d'appalto, necessaria per assicurare all'amministrazione la più ampia concorrenza fra le imprese e quindi il miglior risultato economico. In tale ottica la legge appare orientata ad evitare che il procedimento di aggiudicazione degli appalti risulti regolato da inutili formalismi, i quali – per la loro ultroneità rispetto ai beni da realmente tutelare nella contesa – possono avere l'effetto di sviare dal raggiungimento del miglior risultato sostanziale senza nulla aggiungere alla par condicio e alla trasparenza dell'attività amministrativa.

Né può ritenersi che la stazione appaltante possa di propria iniziativa conferire valore escludente a una lacuna dichiarativa che il ridetto art. 38, comma 2-bis ammetteva invece al beneficio del soccorso istruttorio. Laddove una tale interpretazione risultasse conforme alla lettera e alla ratio della richiamata previsione della lex specialis, allora quest'ultima sarebbe risultata in parte qua affetta da radicale nullità, per violazione dell'art. 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, secondo cui «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».