Verifica di anomalia da parte del RUP e possibili profili di incompatibilità

La sentenza richiama Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36, per cui «il legislatore ha rimesso al R.U.P. ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua. […] Quanto sopra induce l'adunanza plenaria ad escludere che, nel caso che occupa, l'aver proceduto direttamente il R.U.P. alla verifica di anomalia possa costituire ex se un vizio di legittimità della procedura».

Il fatto che il Rup, in precedenza, possa aver svolto anche il ruolo di progettista dell'opera appaltata, non genera alcuna forma di incompatibilità tra le varie funzioni ricoperte, non essendo corretto sostenere che l'incompatibilità poggerebbe sul fatto che, data una siffatta “commistione” di ruoli, il Rup, al contempo progettista e giudice dell'anomalia, finirebbe contraddittoriamente per “giudicare se stesso”. Invero, il giudizio compiuto dal Rup in sede di valutazione dell'anomalia di un'offerta riguarda solo tale offerta; non già la validità del progetto di base da esso a suo tempo elaborato (validità che, essendo quel progetto posto a base di gara, è data per acquisita); il suo giudizio, cioè, si limita alle soluzioni proposte dai vari offerenti, che con tale progetto di base devono risultare coerenti. L'incompatibilità attiene ad un rischio di crisi nella posizione di terzietà di soggetti: ma la terzietà qui non viene in discussione, dal momento che il Rup (progettista o meno che sia) non è chiamato a valutare la bontà del progetto posto a base di gara, bensì la rispondenza delle altrui offerte ai parametri ivi formulati.

Se il Rup non è membro né della Commissione giudicatrice, deputata alla valutazione dell'offerta, né componente del Seggio di gara, che procede all'attribuzione dei punteggi dell'offerta economica e alla determinazione dei punteggi finali, non è individuabile alcuna forma di incompatibilità correlata al fatto che quest'ultimo interviene nella fase finale della procedura, quando le offerte sono già state valutate dall'apposita Commissione giudicatrice, e solo per verificare la sospetta anomalia dell'offerta risultata economicamente più vantaggiosa.

La diversità di ruolo tra responsabile del procedimento e commissario di gara emerge in via generale dagli artt. 10 e 84 d.lgs. n. 163 del 2006, i quali delineano i diversi compiti dei due soggetti, nonché, in particolare, dall'art. 121 del d.P.R. n. 207 del 2010, cui fa rinvio, quanto agli appalti di forniture, l'art. 284 del d.P.R. medesimo; la suddetta disposizione del regolamento attuativo riserva solo al responsabile del procedimento la verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti in sede di procedimento di valutazione di congruità dell'offerta. Pertanto, nessuna causa di incompatibilità valevole per i membri della commissione di gara può essere estesa al responsabile del procedimento.

Il Rup non è nemmeno tenuto ad avvalersi della Commissione di gara ai fini del giudizio di anomalia. Invero, nessuna disposizione del Codice dei contratti pubblici e del relativo regolamento prevede, qualora emergano elementi sintomatici di anomalia dell'offerta, che venga chiusa la seduta pubblica della commissione di gara e che il responsabile del procedimento sia chiamato a verificare le giustificazioni presentate dai concorrenti interessati, avvalendosi degli uffici, di appositi organismi tecnici della stazione appaltante oppure della commissione di gara. Anche su tale questione trova applicazione il principio di diritto individuato da Cons. Stato, Ad. plen. n. 36 del 2012.