Calcolo della soglia di anomalia nei settori speciali

Nell'ambito dei settori speciali, gli enti aggiudicatori hanno in via di principio la facoltà di non utilizzare i criteri legali di determinazione matematica delle offerte anormalmente basse di cui all'art. 86, commi 1 e 2, del Codice dei contratti pubblici del 2006; tuttavia, laddove si avvalgano di tale facoltà, gli enti aggiudicatori hanno comunque l'obbligo (secondo la corretta interpretazione dell'articolo 339 di quel Regolamento) di predeterminare ulteriori e diversi criteri per l'individuazione delle offerte anormalmente basse: non è quindi legittima la scelta di omettere del tutto la fissazione sia dei criteri legali, sia dei criteri alternativi di cui l'ente può scegliere di fare uso.

L'art. 206, comma 1, c.c.p. del 2006, stabilisce in via generale che l'articolo 86 (in tema di ‘Criteri per ‘individuazione delle offerte anormalmente basse') trova in via di principio applicazione anche nei cc.dd. ‘settori speciali'; l'elemento normativo indefettibile dell'articolo è, per patenti ragioni di sicurezza giuridica, costituito dalla previa e pubblicizzata individuazione di criteri matematici di determinazione delle offerte anormalmente basse – rispettivamente – nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso (comma 1) e in quelli di aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa (comma 2). Pertanto, laddove si accedesse alla tesi secondo cui l'articolo 206, comma 1, darebbe facoltà agli enti aggiudicatori di scegliere se applicare o meno gli usuali criteri matematici, senza obbligo di individuare – in assenza - un autonomo e alternativo criterio determinativo, si finirebbe per palesare un'intrinseca contraddittorietà all'interno della disposizione. Aderendo a tale tesi, infatti, si assumerebbe che la legge abbia irrazionalmente – vuoi per contraddittorietà intrinseca, vuoi per discontinuità logica, vuoi per arretramento in punto di previe certezze dei concorrenti - fissato un principio (l'applicabilità dei criteri determinativi ex articolo 86 anche negli appalti dei settori speciali), per poi contestualmente ammettere che l'ente aggiudicatore abbia la facoltà di vanificare tale principio, elidendone il contenuto essenziale (i.e.: la predeterminazione di criteri matematici per l'individuazione delle offerte anomale).

Questa corretta interpretazione è suffragata dal richiamato articolo 339, comma 1, lettera o) del regolamento n. 207 del 2010 il quale – in modo coerente con la richiamata previsione primaria – ha stabilito che, laddove gli enti aggiudicatori si avvalgano della facoltà (riconosciuta dall'articolo 206 del Codice) di non utilizzare i criteri matematici di individuazione delle offerte anomale, debbono comunque indicare nell'avviso di gara quale sia il diverso criterio determinativo che intendono utilizzare (in tal modo specificando, e chiarendo ancora, che non è legittimo l'operato dell'ente il quale intenda la facoltà di cui all'articolo 206, cit. come estesa alla non individuazione di un qualsivoglia criterio determinativo delle offerte anomale).

La disciplina delle gare pubbliche nei cc.dd. "settori speciali" di rilevanza comunitaria attraverso disposizioni – anche procedurali - di minore intensità viene usualmente giustificata con riferimento alle caratteristiche di fatto di tali settori, vale a dire: i) dal fatto che gli operatori di tali settori sono notevolmente influenzati dai soggetti pubblici, vertendosi normalmente di attività corrispondenti a servizi pubblici; ii) dal fatto che gli ambiti in cui essi operano sono caratterizzati da un grado di concorrenzialità meno accentuato di quello dei cc.dd. ‘settori ordinari'. Ma una tale attenuazione del rigore del procedimento dev'essere coerente – proprio per quella caratteristica situazione di fatto cui occorre fare fronte – con la garanzia di un maggior livello di concorrenzialità; non già con un ulteriore abbassamento in sicurezza dei concorrenti e in trasparenza della procedura; sicché risulterà ingiustificata se, contro questa logica, viene estesa sino a derogare in toto alle ordinarie disposizioni di garanzia del miglior livello qualitativo dei concorrenti: le peculiarità dei cc.dd. ‘settori speciali' non giustificano tale tipi di attenuazione di garanzie.

Non troverebbe giustificazione, dunque, l'ammettere per i ‘settori speciali' una deroga totale alle disposizioni ordinarie in tema di identificazione delle soglie di anomalia. Si attribuirebbe un sostanziale arbitrio in capo agli enti aggiudicatori circa il riferirsi a regole precostituite dalla legge (come quelle dell'art. 86, commi 1 e 2) od esternate con il bando, con l'effetto di un'alterazione arbitraria delle condizioni di base della buona concorrenza nel mercato costituito dalla singola gara.

Non può giungersi a conclusioni diverse da quelle richiamate, sulla scorta dell'orientamento per cui la scelta di non avvalersi della verifica di anomalia di cui all'articolo 86, comma 3 costituisce esercizio di lata discrezionalità amministrativa e non richiede un'espressa motivazione. Al riguardo vale osservare che il richiamato orientamento risulta condivisibile quando l'offerta, della cui congruità si tratta, risulti già favorevolmente sottoposta ai criteri di cui al richiamato articolo 86, commi 1 e 2 (sì da rendere non necessario il ricorso alla verifica facoltativa di cui al comma 3). Ma il medesimo orientamento non può essere condiviso laddove (come proposto dalle appellanti) l'adesione comporti la possibilità che l'amministrazione ometta in radice sia il ricorso alle verifiche necessarie, sia a quelle facoltative, in entrambi i casi adducendo il legittimo esercizio di valutazioni discrezionali.