Importanti precisazioni del TAR Lazio sulla disciplina del “mini-rito”: termine per ricorrere, fase cautelare, stand-still e motivi aggiunti

La sentenza ha affrontato, in primo luogo, la questione dell'individuazione del termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni della gara in base alla disciplina processuale e sostanziale del nuovo Codice dei contratti, nella formulazione precedente all'entrata in vigore del decreto “correttivo” (d. lgs. n. 56 del 2017). Dal ricorso proposto contro l'ammissione alla gara un concorrente (in seguito divenuto aggiudicatario della stessa procedura) la stazione appaltante si difendeva eccependo la tardività dello stesso gravame in ragione della previa piena conoscenza da parte del ricorrente dell'atto di ammissione contestato, acquisita già nel corso della seduta di gara tenutasi il mese precedente rispetto alla pubblicazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni (pubblicazione che il ricorrente aveva – ad avviso dell'Amministrazione resistente – erroneamente calcolato come dies a quo per la notifica del ricorso).

Il TAR ha respinto la suddetta eccezione di tardività giacché la “specialità” dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che «prevede espressamente ed inequivocamente» il decorso del dies a quo per proporre tale particolare impugnativa dalla pubblicazione del provvedimento determinante le esclusioni/ammissioni sul profilo della stazione appaltante, “prevale” «su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale quale quella prospettata dalla amministrazione resistente».

Il Collegio ha evidenziato che anche a voler ammetter che il concorrente di una procedura acquisisca la “piena conoscenza” dell'atto da cui si ritenga leso sin dal momento in cui si conclude la seduta di gara, ai fini della decorrenza del termine per impugnare «vale comunque il diverso momento della pubblicazione sul sito della stazione appaltante del relativo provvedimento che tale decisione formalizza. E ciò in quanto il dies a quo per le suddette impugnazioni di esclusione/ammissione è assistito da un regime di specialità rispetto ad ogni altra tipologia di impugnazione in materia di gare pubbliche».

In secondo luogo, il TAR non ha sollevato le diverse questioni di compatibilità euro-unitaria della disciplina del “mini-rito” prospettate dal ricorrente nel corso del giudizio. Tra le numerose questioni sottoposte veniva sottolineato il contrasto della suddetta disciplina, nella parte in cui non prevede che la presentazione del ricorso contro l'ammissione produca un effetto di stand-still sulla stipulazione del contratto tra la stazione appaltante e il soggetto illegittimamente ammesso alla gara e poi divenuto aggiudicatario, con la “direttiva ricorsi” (2007/66/CE). Il Collegio ha tuttavia evidenziato come un simile strumento sia previsto dalla suddetta direttiva unicamente con riferimento all'impugnazione della aggiudicazione e gli Stati membri non siano obbligati ad estenderlo anche alle impugnazioni diverse dall'aggiudicazione stessa.

Quanto alla compatibilità dell'assenza di una fase cautelare all'interno di tale particolare rito, il Collegio ha richiamato quanto evidenziato dal Consiglio di Stato in sede di Parere sullo “schema” del nuovo Codice nella parte in cui ha affermato che nel rito “super-speciale” «la tutela cautelare diventa, di fatto e nella ordinarietà dei casi, superflua, attesi i tempi strettissimi in cui si perviene alla decisione di merito, di cui può anche essere anticipata la pubblicazione del dispositivo. Sicché la funzione anticipatoria che è propria e tipica della tutela cautelare non troverà ordinariamente possibilità di pratica esplicazione» (Cons. St., comm. spec., 1 aprile 2016, n. 464). Sul punto il TAR ha inoltre precisato che lo stesso c.p.a., nel momento in cui disciplina determinati istituti di carattere processuale caratterizzati dall'estrema semplicità e celerità del sotteso procedimento giurisdizionale (i.e. ottemperanza, accesso agli atti, silenzio inadempimento) non prevede alcuna fase cautelare.

Quanto alla compatibilità con il diritto euro-unitario dell'onere di proporre due distinti ricorsi (il primo avverso le ammissioni e il secondo avverso l'aggiudicazione) il TAR ha richiamato, aderendovi, l'orientamento giurisprudenziale che ha ammesso la proposizione dei motivi aggiunti avverso il successivo provvedimento di aggiudicazione (cfr. TAR Napoli, sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434; TAR Bari, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367). E ciò in quanto «1) il comma 7 dell'art. 120 c.p.a. deve essere interpretato nel senso di riconoscere alla parte ricorrente la facoltà (e non l'obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto all'introduzione del non ancora definito giudizio ex art. 120 comma 6 bis, c.p.a.; 2) una eventuale preclusione di questo genere (obbligo e non facoltà di proporre giudizi separati) sarebbe contraria a fondamentali principi di “economia processuale”; 3) in questa stessa direzione depone tra l'altro il principio generale della cumulabilità delle azioni connesse soggette a riti diversi di cui all'art. 32, comma 1 c.p.a.».

Ritenendo la sostanziale assenza di lesività del principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all'art. 24 Cost. il TAR non ha sollevato la questione di legittimità costituzionale prospettata dalla difesa di parte ricorrente.

Per le modifiche apportate dal decreto “correttivo” che incidono sul rito super-speciale e in particolare sull'individuazione del termine a ricorrere si v. la Bussola “Rito speciale” di M.A. Sandulli e “Il Correttivo al Codice dei contratti pubblici: guida alle modifiche” a cura di M.A. Sandulli, M. Lipari, F. Cardarelli, Giuffré, 2017, 55 ss.