Rimessione all’A.P. relativa al rapporto tra distribuzione delle attività tecniche all’interno del raggruppamento e necessaria qualificazione

Nella giurisprudenza Amministrativa, secondo un orientamento (recentemente confermato da Cons. St., Sez. V, 11 novembre 2016, n. 4684), occorre evitare di ammettere che all'interno di un'ATI le imprese possano distribuirsi le attività in modo del tutto avulso dalle proprie capacità tecniche vanificando l'attività di verifica dei requisiti, essendo invece immanente all'intero sistema degli appalti pubblici il principio di necessaria qualificazione, per il quale ciascuna impresa esecutrice a qualsiasi titolo deve essere qualificata per le prestazioni che la stessa deve eseguire.

La stessa sentenza dell'11 novembre 2016 sopra richiamata, è quindi giunta alla conclusione che «Fondato è anche il quarto motivo d'appello con il quale la deducente contesta la mancata esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo». Infatti, «La partecipazione di quest'ultima società, mandante del detto raggruppamento temporaneo, è invero viziata da palese deficit di qualificazione possedendo un requisito di capacità economica del fatturato pregresso solo nella misura del 9%, avendo dichiarato tuttavia di eseguire l'appalto nella percentuale del 30% (…) poiché, come già chiarito da questa Sezione (sent. n. 3666 del 22 agosto 2016), la c.d. liberalizzazione delle quote non ha fatto venire meno la necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione».

In tal senso l'Adunanza Plenaria, 28 aprile 2014, n. 27 ha altresì chiarito che, in caso di appalto di servizi, pur non vigendo il principio di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, resta tuttavia fermo «che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna a eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara».

Ritiene peraltro la Sezione che tale principio di diritto possa non trovare applicazione alla fattispecie in esame, , in quanto, all'indomani dell'abrogazione delle norme che imponevano la corrispondenza fra quote di esecuzione e quote di partecipazione (e quindi quote di requisiti), secondo il bando della gara ciascuna impresa del raggruppamento poteva possedere in proprio un requisito di capacità economica, per fatturato pregresso, inferiore a quello totale richiesto, fermo restando che quest'ultimo doveva essere raggiunto dal raggruppamento nel suo insieme.

Pertanto, secondo la Sezione, alla stregua del generale principio del favor partecipationis alle pubbliche gare –corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità dell'amministrazione ex art. 97 Cost. e di libertà d'iniziativa economica ex art. 43 Cost, oltreché del principio di concorrenza sancito dal Trattato istitutivo dell'Unione Europea, ed alla luce della tipica funzione “pro-concorrenziale” dello strumento del raggruppamento temporaneo d'impresa “orizzontale”, la circostanza che il diritto dell'Unione Europea preveda l'istituto dell'avvalimento, in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l'idoneità tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l'impegno a tenere fede all'obbligo assunto ai fini dell'esecuzione della propria prestazione, potrebbe consentire una rivalutazione della funzione dei requisiti tecnico economici di partecipazione alle pubbliche gare, che mediante la serie storica dei fatturati per attività comparabili consentono una ragionevole presunzione circa l'affidabilità tecnico-economica dell'impresa concorrente, senza tuttavia condizionare quest'ultima, di regola, ad eseguire direttamente la prestazione convenuta con le proprie risorse tecniche ed economiche.

Ove tale premessa risulti condivisibile, ne discende che, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, può ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese.

Resterebbe viceversa liberamente modulabile la ripartizione dell'esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti, essendo le stesse legate da un accordo che impone ad ogni soggetto partecipante di assolvere agli adempimenti assunti dal RTI, e dovendosi quindi ritenere ogni membro del raggruppamento in grado di garantire, nei limiti della propria qualificazione, l'avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI al fine di rispettare gli adempimenti assunti mediante la ripartizione interna delle quote di esecuzione del medesimo servizio.

Alla luce delle seguenti considerazioni, anche il sopraindicato punto controverso di diritto viene quindi deferito dalla Sezione all'adunanza plenaria del consiglio di stato, essendo la sua definizione preliminarmente necessaria ai fini della rilevanza, e quindi ai fini della decisione, del punto di diritto controverso evidenziato al precedente paragrafo 10.