L'impossibilità di integrazione materiale e documentale di offerte incerte

Il caso in esame trae origine dal ricorso presentato dall'impresa seconda classificata avverso il provvedimento della stazione appaltante di aggiudicazione di gara di appalto di servizi in favore della ditta vincitrice, di cui si chiede l'esclusione, che a sua volta con ricorso incidentale chiede l'esclusione dalla gara dell'offerta della ricorrente principale.

Il TAR accoglie tanto il ricorso principale quanto quello incidentale - per violazione dell'art. 95, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016 - ritenendo che entrambe le offerte dovevano essere escluse dalla procedura di gara in quanto il disciplinare di gara non prevede la possibilità di varianti al servizio posto a base di gara, consentendo esclusivamente integrazioni migliorative.

Osserva il Collegio che, in assenza di regole che disciplinino in maniera puntuale le modalità, i caratteri e i tempi di una possibile integrazione dell'offerta tecnica all'interno di una gara di appalto, si deve privilegiare- in base ai basilari princìpi della par condicio creditorum- una lettura più rigorosa e prudenziale della disciplina di gara, tale da fissare inderogabilmente al momento delle offerte i precisi contenuti delle medesime.

Di recente il Consiglio di Stato (sent. n. 42/2017 del 10 gennaio 2017) ha specificato, in base ad un condiviso orientamento, che occorre tenere ben distinte le nozioni di mera miglioria del progetto posto a base dell'offerta e vera e propria variante allo stesso. Sul punto è stato sottolineato come, in sede di gara per l'aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (in tal senso anche, Cons. St., Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).

È certamente la situazione presa in considerazione dal caso de quo, in cui non si trattava di specificazioni del contenuto di allegazioni già rese, ma di vere e proprie integrazioni materiali e documentali con un carattere di novità e complementarietà rispetto al contenuto dell'offerta iniziale, caratterizzata da incertezza e ambiguità, tale da colmarne una sostanziale inadeguatezza rispetto alle condizioni minime di partecipazione richieste dal Capitolato speciale.

Né, del resto, potrà supplire la disciplina del soccorso istruttorio, che è stato definito non come una facoltà ma come doveroso ordinario modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del favor partecipationis e della semplificazione, sia pure all'interno dei rigorosi limiti cui la giurisprudenza lo ha costantemente sottoposto (Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

A proposito di tali limiti, la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ribadito che lo stesso potere non può supplire a carenze dell'offerta, perché altrimenti verrebbe violato il principio di parità di trattamento dei concorrenti che è insito nei meccanismi di selezione concorsuale del contraente della pubblica amministrazione. Si ritiene, invero, che il soccorso istruttorio sia ammesso solo nei casi in cui si debbano correggere mere sviste o errori materiali, non anche nei casi in cui si debba integrare o completare un'offerta dal contenuto ambiguo o comunque caratterizzate da incertezza assoluta(Cons. St., Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627) .

In conclusione, il soccorso istruttorio potrebbe essere invocato solo per chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (Cons. St., Sez. III, 24 giugno 2014, n. 3198), “non essendo invece invocabile qualora […] in sede di gara sia emersa l'assoluta incertezza sul contenuto dell'offerta economica” (Cons. St., Sez. V, 20 novembre 2013 n. 5470).