L'accertamento della regolarità contributiva dopo la sentenza della Corte di giustizia del 10 novembre 2016

L'art. 45 della direttiva 2004/18/CE è compatibile con una normativa nazionale, come quella italiana, che obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d'ufficio dall'amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussista alla data della partecipazione ad una gara d'appalto, anche se non sussisteva più alla data dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.

La vicenda trae origine da una procedura indetta per l'affidamento di servizi di pulizia e di manutenzione del decoro e della funzionalità di immobili, istituti scolastici e centri di formazione della pubblica amministrazione.

Alla gara prendeva parte anche un consorzio il quale, oltre ad indicare puntualmente le proprie imprese esecutrici, depositava le dichiarazioni rese da ciascuna di esse, affermando l'insussistenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, in materia di contributi previdenziali e assistenziali.

Tuttavia, pur essendo il consorzio risultato primo graduato, ne era disposta l'esclusione in quanto, in sede di controllo sul possesso dei requisiti, era emersa un'irregolarità - commessa da una delle imprese esecutrici - sussistente al momento della presentazione dell'offerta, ma regolarizzata prima della verifica d'ufficio effettuata dalla stazione appaltante.

Il Tar Lazio, chiamato a pronunciarsi in ordine alla legittimità del provvedimento di esclusione, respingeva il ricorso ritenendo di aderire al principio di continuità nel possesso dei requisiti che devono sussistere al momento di presentazione dell'offerta e non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura.

In sede di appello, il Consiglio di Stato, dopo aver delineato il quadro normativo e i principi giurisprudenziali in tema di regolarità contributiva, ha ritenuto opportuno rimettere alla Corte di Giustizia taluni aspetti controversi (cfr. Cons. St., Sez. IV, ord. 11 marzo 2015, n. 1236).

Le questioni interpretative portate all'attenzione della Corte sono due, ossia valutare la tenuta di un sistema che preveda: (i) il controllo storico sulla regolarità contributiva effettuato d'ufficio dalla stazione appaltante; e (ii) l'assenza di discrezionalità dell'amministrazione nel valutare l'esclusione del concorrente in caso di riscontrata violazione contributiva.

Nell'inquadrare le questioni sottoposte al suo scrutinio, la Corte ha preliminarmente chiarito che è consentito agli Stati membri fissare un termine ultimo entro il quale esigere che la posizione contributiva dell'operatore economico sia in regola con i pagamenti previdenziali e assistenziali: con la conseguenza che qualsiasi violazione contributiva sussistente a quel tempo, anche se poi successivamente sanata, comporta l'esclusione del concorrente.

Tale conclusione trova conferma nella normativa europea che riconosce proprio agli Stati membri la possibilità di stabilire, nel rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento, quale sia il tempo limite concesso all'operatore economico per regolarizzare la propria posizione. In tale ottica, è sì consentito alle stazioni appaltanti richiedere rettifiche/integrazioni dell'offerta, ma solo in relazione a dati cristallizzatisi anteriormente a detto termine e sempre che tale richiesta non riguardi elementi previsti a pena di esclusione.

Ciò posto, passando a risolvere la prima questione, i Giudici europei si sono interrogati sulla possibilità di applicare tale conclusione anche al caso in cui l'accertamento sulla regolarità contributiva dell'operatore sia effettuato d'ufficio dall'amministrazione aggiudicatrice.

Il Consiglio di Stato, infatti, aveva messo in discussione le modalità di prova della regolarità contributiva evidenziando che, a fronte di un'ipotesi di esclusione facoltativa quale quella in esame, la stazione appaltante dovrebbe limitarsi a prendere in considerazione soltanto la certificazione prodotta dal concorrente.

In linea di principio, la Corte concorda nel ritenere che, in forza dell'art. 45, par. 3 della direttiva 2004/18/CE, le amministrazioni accettano come prova sufficiente attestante la regolarità contributiva del concorrente il certificato rilasciato dagli enti competenti: tuttavia, ha altresì chiarito che, ai sensi della predetta disposizione, non è assolutamente vietato alle stazioni appaltanti chiedere d'ufficio agli istituti previdenziali tale certificato al fine di verificarne la regolarità.

Parimenti, prosegue la Corte, nemmeno rileva che - ove le risultanze dell'accertamento siano negative - l'operatore non sia stato preventivamente avvisato, purché lo stesso abbia costantemente la possibilità di verificare la regolarità della sua situazione presso l'istituto competente.

In tal caso, infatti, il concorrente non può giustificare la propria regolarità contributiva sulla base di un certificato rilasciato dall'istituto competente e relativo ad un periodo antecedente alla presentazione dell'offerta, se, informandosi presso l'ente previdenziale, poteva appurare di non essere più in regola con siffatti obblighi al momento della presentazione dell'offerta.

Quanto alla seconda questione, il Consiglio di Stato aveva manifestato perplessità sull'assenza di un margine di autonomia valutativa in capo alle amministrazioni aggiudicatrici in ordine all'esclusione del concorrente incorso in una violazione contributiva.

Sul punto, la Corte di Giustizia ribadisce che non è prescritta un'uniformità di applicazione a livello dell'Unione delle cause di esclusione, atteso che ciascuna disciplina nazionale ha la facoltà di non applicare affatto tali cause oppure di prevederle con un grado di rigore variabile a seconda delle fattispecie in base a considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale.

Ne consegue che a giudizio della Corte gli Stati membri non sono obbligati a riconoscere un margine di discrezionalità in capo alle amministrazioni aggiudicatrice.

Pertanto la normativa nazionale, nella misura in cui prevede l'esclusione del concorrente che abbia commesso una violazione degli obblighi contributivi, non si pone in contrasto con l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE.

Non vi sono dubbi sul fatto che la regolarità contributiva rappresenti una delle tematiche maggiormente foriera di criticità. Ciò trova conferma nella sentenza in commento che si pone a corredo della copiosa giurisprudenza nazionale già intervenuta in materia.

Difatti, come noto, le questioni sollevate in tema di DURC sono state tante e tali da indurre l'Adunanza Plenaria a pronunciarsi per ben tre volte nel corso dell'ultimo anno (cfr. Cons. St., Ad. pl., 29 febbraio 2016, n. 5; Cons. St., Ad. pl., 29 febbraio 2016, n. 6; e da ultimo, anche Cons. St., Ad. pl., 25 maggio 2016, n. 10). Grazie all'esegesi normativa fornita dalla giurisprudenza nazionale sono stati fissati importanti principi di diritto, quali: (i) il divieto di regolarizzazione postuma del DURC, dovendo il concorrente essere in regola con l'assolvimento degli obblighi contributivi fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura e del rapporto con la stazione appaltante; (ii) la non applicabilità del cd. preavviso di DURC negativo nei rapporti tra stazione appaltante e concorrente; (iii) l'accertamento in via incidentale da parte del giudice amministrativo della regolarità del DURC.

Da ultimo, la sentenza della Corte di Giustizia ha il pregio di chiarire definitivamente il doppio ruolo della stazione appaltante in sede di verifica della posizione contributiva del concorrente: da un lato, tiene un contegno attivo in quanto è legittimata a chiedere d'ufficio il DURC agli enti previdenziali; dall'altro lato, un contegno passivo, essendole preclusa qualsiasi valutazione sull'esclusione del concorrente incorso in una violazione degli obblighi previdenziali e assistenziali alla data di presentazione dell'offerta.

I principi sopra richiamati sono stati pronunciati nell'ambito di fattispecie disciplinate ratione temporis dal d.lgs. n. 163 del 2006: nondimeno, non avendo il d.lgs. n. 50 del 2016 stravolto la disciplina in materia di DURC, sembrerebbe permanere la loro attualità.

Tuttavia, si segnala per completezza un recente parere reso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa che, nell'interpretare il nuovo art. 86, comma 2, lett. b),d.lgs. n. 50 del 2016, ha sostenuto che «in fase di gara, il DURC non è più acquisito d'ufficio dall'amministrazione, ma va chiesto ai concorrenti» (cfr. CGARS, Sez. Riunite, 19 ottobre 2016, n. 1063).

F. CARINGELLA-M. PROTTO, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Guida operativa al D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e alle linee guida ANAC, Roma, 2016;

R. GRECO, I requisiti di ordine generale, in R. DE NICTOLIS-R. GAROFOLI-M.A. SANDULLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, 1267 ss.;

S. CALVETTI, Regolarizzazione del DURC negativo: giurisdizione e ammissibilità, in Urb. app., 11/2016, 1240;

M. BOMBI, L'esclusione dalla gara non è giustificata se è assente il presupposto dell'irregolarità fiscale, in Diritto e Giustizia,Milano, 2016;

R. CARANTA, La regolarizzazione dei debiti contributivi: la soluzione della Plenaria, in Urb. app., 7/2016, 787;

R. PROIETTI, Art. 38 I requisiti di ordine generale, in S. BACCARINI-G. CHINÉ-R. PROIETTI (a cura di), Codice dell'appalto pubblico, Milano, 201;

R. RICCI, Le irregolarità in sede di gara: spunti di riflessione, in particolare, sulla tematica della regolarità o, meglio, della irregolarità contributiva, in Foro amm., fasc. 2, 2011, 511 ss.