Rapporto tra la legge di gara pubblicata poco prima della decisione n. 24/2013 resa dall’A.P.

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione del 6 novembre 2013, n. 24 ha definitivamente acclarato che, nel caso di società composta da due soci titolari del 50% del capitale sociale, entrambi sono obbligati a rendere la dichiarazione di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici.

L'Adunanza Plenaria, in detta decisione ha stabilito che l'espressione socio di maggioranza di cui alle lett. b), c) e m-ter) dell'art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%, muovendo dal presupposto che, attraverso l'obbligo delle dichiarazioni per il socio di maggioranza, la norma vuole garantire che non partecipino alla gara concorrenti in forma societaria i cui soci idonei ad influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie, non posseggano i requisiti morali minimi previsti dalla legge.

Pertanto, la mancata dichiarazione da parte di tali soggetti si configura quale ragione di esclusione per «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice» (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006).

Per le gare indette successivamente al 6 novembre 2013 (data di pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 24 del 2013) la regola enunciata costituisce l'interpretazione univoca ed uniforme della legge cui le stazioni appaltanti devono attenersi, con la conseguenza che devono essere esclusi dalle gare i concorrenti che non ottemperino agli oneri dichiarativi nei termini di cui sopra, naturalmente fatta salva l'operatività dell'art. 39 d.l. n. 90 del 2014, ove ne ricorrano i presupposti.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che, ove la decisione dell'Adunanza Plenaria sopraggiunga a poca distanza dalla data di indizione del bando e dove il tenore letterale della lex specialis non sia inequivocabile nello statuire l'esclusione in un caso come quello di specie relativo ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale, sia possibile, e anzi auspicabile, il ricorso all'istituto del soccorso istruttorio ex art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006 per sanare le omissioni delle dichiarazioni di entrambi i soci al 50%.